¿Se debe renovar el contrato de trabajo a una mujer embarazada?

El empleador está obligado a renovar el contrato de trabajo a término fijo a las empleadas que se encuentren en estado de embarazo y hasta los 3 meses siguientes al parto.

Terminación del contrato de trabajo a mujeres embarazadas.

trabajadora-embarazada

El artículo 61 del código sustantivo del trabajo señala que el contrato de trabajo a término fijo finaliza al expirar el plazo pactado entre las partes, lo que supone una causa legal para la terminación del contrato, pero no en el caso de las trabajadores embarazadas.

Protección contra el despido de mujeres embarazadas.

El artículo 239 del código sustantivo del trabajo introduce una protección especial para las mujeres embarazadas o en periodo de lactancia que prohíbe su despido.

Señala el numeral primero del artículo 239 del código sustantivo del trabajo:

«Ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa.»

Seguidamente señala el numeral segundo:

«Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto.»

La prohibición del despido sin autorización del ministerio del trabajo va desde que inicia el embarazo hasta los tres meses siguientes a la fecha del parto.

Fuero de maternidad ¿Qé es?

La obligación de renovar el contrato a empleadas embarazadas.

La norma prohíbe despedir a la empleada embarazada, pero la expiración del plazo acordado en el contrato de trabajo no se debe entender como un despido, sino la simple consecuencia de la finalización del periodo acordado en el contrato de trabajo.

En el contrato de trabajo a término fijo se puede hablar de despido cuando es terminado antes de que expire el plazo fijado por las partes en el contrato.

La ley señala como causal legal para terminar el contrato de trabajo la expiración del plazo acordado, y la norma no obliga a que el empleador renueve un contrato de trabajo.

No obstante lo anterior, la Corte suprema de justicia ha considerado que pesar de la naturaleza del contrato de trabajo a término fijo, el empleador está obligado a renovar el contrato de trabajo a la trabajadora embarazada, en una aplicación extensiva de la protección contra el despido contemplada en el artículo 239 del código laboral.

La sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia SL3535 de 2015,  con radicación 38239, sentó la siguiente jurisprudencia que ha sido reiterada posteriormente en varias oportunidades:

«Con todo, vale la pena aclarar que, a pesar de la modalidad de estabilidad especial por maternidad, el contrato de trabajo a término fijo no puede perder su esencia temporal, de manera que se mantiene vigente únicamente por el tiempo necesario para darle protección adecuada a la maternidad. Por lo mismo, si dentro de ese periodo de estabilidad especial, durante el embarazo y por el término de la licencia de maternidad posparto, se ha hecho uso del preaviso establecido en la ley para el fenecimiento del plazo fijo pactado, el contrato se mantendrá por el tiempo que faltare para cumplirse el término de protección, vencido el cual fenecerá la vinculación sin formalidades adicionales.»

Y la renovación será por lo menos hasta que finalice el periodo de protección especial, señala la corte:

«Como conclusión, la Corte precisa su jurisprudencia en cuanto a que, en el ámbito de los contratos de trabajo a término fijo, la finalización del vínculo por la expiración del plazo fijo pactado debe postergarse mientras dure el embarazo de la trabajadora y por el término de la licencia de maternidad posparto. Culminado ese lapso, si la intención no es la de prorrogarla, la vinculación debe fenecer sin formalidades adicionales.»

La protección termina a los 3 meses desde la fecha del parto.

Si no se respetan estos lineamientos la corte en la misma sentencia señala las consecuencias:

«Asimismo, si el empleador hace efectiva la desvinculación durante el referido lapso, sin tener en cuenta el tiempo de protección a la maternidad, debe entenderse que el contrato de trabajo permaneció vigente por lo menos mientras perduró el estado de embarazo y por el término de la licencia de maternidad, de manera que procede el pago de los salarios y demás prestaciones sociales dejados de percibir durante el referido lapso.»

De lo anterior se puede concluir lo siguiente:

  1. El empleador debe renovar el contrato de trabajo por lo menos hasta que finalice el periodo de protección especial.
  2. La protección es hasta que finalice la licencia de maternidad. *
  3. Si no se renueva el contrato de trabajo se presume que estuvo vigente hasta la finalización del periodo de protección especial.
  4. Una vez finalice el periodo de protección especial no hay lugar a solicitar permiso al ministerio del trabajo para desvincular a la empleada.

*El artículo 239 del código laboral señala que la protección especial va hasta los tres meses siguientes a la fecha del parto, tiempo que coincidía con la licencia de maternidad antes de ser incrementada, pues hoy la licencia de maternidad se extiende por 18 semanas que es un poco más de 4 meses, y la corte en la sentencia referida dispone que la terminación del contrato «debe postergarse mientras dure el embarazo de la trabajadora y por el término de la licencia de maternidad posparto», es decir, hasta que termine la licencia de maternidad.

Licencia de maternidad

Pero en otras sentencias la Corte afirma que la protección se extiende por tres meses luego del parto conforme lo señala el artículo 239 del código laboral, así que pareciera que la Corte utiliza indistintamente un término u otro a pesar de que hoy en día son diferentes.

Esto crea inseguridad jurídica porque no tenemos certeza si la prohibición de la desvinculación es hasta los 3 meses luego del parto como señala el artículo 239 del CST, o hasta que termine la licencia de maternidad como lo señala la corte en algunas de sus sentencias.

Ante esa incertidumbre,  para evitar riesgos quizás lo mejor es mantener el contrato hasta la terminación de la licencia de maternidad.

Aviso de no renovación del contrato a empleadas embarazadas.

El artículo 46 del código sustantivo del trabajo señala que el contrato de trabajo a término fijo se renovará automáticamente si ninguna de las partes avisa a la otra su decisión de no prorrogarlo, aviso que se debe realizar con una anticipación no inferior a 30 días calendario.

Preaviso en la terminación del contrato de trabajo

Esto supone un inconveniente en el caso de una empleada embarazada, pues el aviso de renovación no se puede notificar dentro del periodo de protección especial, como lo señala la Corte suprema de justicia en sentencia SL624-2020 (65862) del 24 de febrero de 2020:

«Al respecto, la Corte, en las sentencias CSJ SL4280-2017 y CSJ SL1097-2019, explicó, que un despido en las condiciones descritas, es decir, comunicado durante los tres meses posteriores al parto, aun cuando sus efectos hayan sido diferidos en el tiempo a la finalización del fuero, se torna en ineficaz, presumiéndose que tal actuación obedece a un acto discriminatorio por causa o en razón del embarazo, cuando no se cuenta con la debida autorización del Inspector del Trabajo.»

Es decir que durante el periodo especial de protección no se puede notificar el preaviso de no renovación, sino que se debe esperar hasta que finalice ese periodo.

La Corte en la misma sentencia señala lo siguiente:

«Y en la sentencia CSJ SL1097-2019, que reitera la sentencia CSJ SL1319-2018, al discurrir sobre los efectos de la comunicación de la terminación unilateral del contrato sin justa causa, en el periodo de especial protección sobre el que se discierne, expuso:

[...] con absoluta claridad, el numeral dos del artículo 241 del C.S.T. establece que «no producirá efecto alguno el despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales periodos», teniendo en cuenta que comunicar es, precisamente, manifestar o hacer saber a alguien algo.

En ese horizonte, una cosa debe quedar clara. Si la protección laboral reforzada busca mantener la estabilidad física, psíquica y emocional de la madre gestante es diamantino que cualquier acto que atente contra ello, como, por ejemplo, la comunicación o simple comunicación de un despido con efectos diferidos, es reprochable desde su teleología y, por ende, susceptible de la consecuencia jurídica que la ley prevé (negrillas y resaltado del original).»

Esto supone un gran problema porque si estamos ante un contrato de 3 años de duración, por ejemplo, que termina cuando la empleada está embarazada, si no se hace el preaviso se renovará automáticamente durante los 3 años siguientes en virtud del artículo 46 del CST, y si se notifica el preaviso esa notificación resulta ilegal y la terminación del contrato se tornará ineficaz, es decir que en la práctica el empleador queda obligado a renovar el contrato de trabajo, ante la imposibilidad de notificar el preaviso de no renovación.

El preaviso de no renovación requiere autorización del ministerio del trabajo.

La Corte ha dejado claro que el preaviso para la no renovación no se puede notificar dentro del periodo de prohibición de despido, así que se entiende que la notificación del preaviso debe seguir el mismo procedimiento exigido para el despido de la trabajadora por justa causas, es decir, solicitar autorización al inspector de trabajo.

Recordemos el aparte ya citado de la sentencia SL624-2020:

«Al respecto, la Corte, en las sentencias CSJ SL4280-2017 y CSJ SL1097-2019, explicó, que un despido en las condiciones descritas, es decir, comunicado durante los tres meses posteriores al parto, aun cuando sus efectos hayan sido diferidos en el tiempo a la finalización del fuero, se torna en ineficaz, presumiéndose que tal actuación obedece a un acto discriminatorio por causa o en razón del embarazo, cuando no se cuenta con la debida autorización del Inspector del Trabajo.» Negrillas fuera de texto.

Es decir que, si la notificación del despido no está autorizada por el inspector de trabajo, se entiende ineficaz. Es lo que se interpreta del aparte transcrito.

¿En qué casos procede el reintegro del trabajador despedido?

De otra parte, la Corte ha dicho en la misma sentencia:

«En torno a las reglas jurisprudenciales descritas, en la primera sentencia, al discernir sobre el entendimiento del artículo 239 del CST, la Sala dijo:

[...] la presunción prevista en el numeral 2° del artículo 239 del mismo CST tiene por objeto relevar a la trabajadora de la carga de probar que el motivo del despido efectuado en el trimestre siguiente al parto lo fue su condición o estado de lactante, con lo cual traslada al empleador la carga de probar que lo hizo soportado en una de las justas causas establecidas en los artículos 62 y 63 del CST y una vez agotado en debida forma el procedimiento exigido por el artículo 240 ibídem. De forma que, de no derruir el empleador la aludida presunción edificada por el legislador en beneficio de la trabajadora lactante, el despido se tiene por ineficaz con las consecuencias ya señaladas.»

Lo que viene a significar que tanto el despido como la notificación de no renovación deben estar sustentadas en una de las justas causas señaladas en los artículos 62 y 63, señala la Corte, es decir que deja por fuera las causales del artículo 61, que trata sobre la expiración del plazo pactado.

Terminación del contrato de trabajo con justa causa

En consecuencia, el inspector de trabajo no extenderá una autorización para no renovar el contrato de trabajo si el empleador no prueba una justa causa diferente a la expiración del plazo pactado, lo que hace imposible la desvinculación de una trabajadora embarazada si no existe una justa causa.

Que hacer para desvincular una trabajadora embarazada.

De lo expuesto hasta aquí queda claro lo siguiente respecto al contrato de trabajo a término fijo.

  1. El empleador está obligado a renovar el contrato a la empleada embarazada.
  2. Si la trabajadora incurrió en una justa causa se requiere autorización para despedirla o para no renovarle el contrato.
  3. La expiración del plazo pactado no es una justa causa para efectos de la autorización del despido.

Ante este panorama el empleador se ve imposibilitado para prescindir de una empleada, incluso cuando ya ha superado el periodo especial de protección, pues cuando eso ocurra ya el contrato se ha renovado automáticamente por la imposibilidad de notificar el preaviso de no renovación.

Despido de empleada embarazada

Frente a lo anterior el empleador cuenta 3 posibles alternativas:

  1. Esperar que se cumpla el término de protección especial y despedir la trabajadora con indemnización.
  2. No hacer contratos por periodos largos que impliquen renovaciones automáticas largas.
  3. Renovar el contrato de trabajo por un periodo suficiente para superar el periodo de protección especial.

En la primera alternativa, si el contrato que se renovó automáticamente tenía una duración considerable, la indemnización será muy costosa, lo que se puede evitar con la alternativa 2, pero ello es una medida en sí misma discriminatoria, pero generada por la misma inseguridad jurídica causada en primer lugar por la ley que no regula este tema de forma puntual, y por la Corte suprema de justicia que no ha fijado un criterio jurisprudencial unificado que evite tales incertidumbres.

La tercera alternativa es quizás la más adecuada porque permite extender el contrato de trabajo hasta que se haya superado la prohibición del despido.

Por ejemplo, si el contrato de trabajo termina cuando la empleada tiene 7 meses de embarazo, no se le comunica el preaviso de no renovación, sino que se le renueva el contrato por los meses suficientes para cubrir el periodo de protección especial, más el tiempo necesario para notificar el preaviso de no renovación, que es de 30 días.

Por ejemplo, supongamos que la trabajadora termina la licencia de maternidad el 20 de mayo de 2020; entonces el contrato se renueva hasta el 22 de junio de 2020, de manera que el preaviso de no renovación se pueda hacer el 21 de mayo de 2020 para que cumpla las condiciones de ley:

  1. Se notifica por fuera del periodo de protección especial.
  2. Se notifica con una antelación de 30 días.

Sin embargo, se debe considerar los casos en que el contrato de trabajo no se puede renovar por un término inferior a un año, por ser la cuarta renovación de un contrato inferior a un año en aplicación del numeral 2 del artículo 46 del código sustantivo del trabajo:

«No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año, únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente.»

La duda que suscita esta alternativa es lo que pueda pasar si la trabajadora no acepta la prorroga del contrato por 6 o 7 meses considerando que su contrato previo es de 3 años, por ejemplo.

Guía Laboral 2020

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Una opinión
  1. Edgar Dice:

    Entonces como se despide a esta trabajadora si yavesbla cuarta vez quevse renuevavel contrato?

    Responder
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