El empleador está obligado a renovar el contrato de trabajo a término fijo a las empleadas que se encuentren en estado de embarazo y hasta los 3 meses siguientes al parto.
- Terminación del contrato de trabajo a mujeres embarazadas.
- Protección contra el despido de mujeres embarazadas.
- La obligación de renovar el contrato a empleadas embarazadas.
- Aviso de no renovación del contrato a empleadas embarazadas.
- El preaviso de no renovación requiere autorización del ministerio del Trabajo.
- Qué hacer para desvincular a una trabajadora embarazada.
- ¿Puedo firmar un contrato estando embarazada?
Terminación del contrato de trabajo a mujeres embarazadas.
El artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo señala que el contrato de trabajo a término fijo finaliza al expirar el plazo pactado entre las partes, lo que supone una causa legal para la terminación del contrato, pero no en el caso de las trabajadoras embarazadas.
En los contratos de trabajo a término o plazo fijo, la renovación es obligatoria cuando la empleada se encuentra embarazada, o dicho de otra forma, no se puede despedir a una empleada embarazada por terminación del contrato.
La obligación de renovar el contrato a término fijo no está determinada por la ley, sino por la jurisprudencia de las altas cortes, como la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia.
Protección contra el despido de mujeres embarazadas.
El artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo introduce una protección especial para las mujeres embarazadas o en periodo de lactancia que prohíbe su despido.
Esta protección busca evitar un despido discriminatorio, que se hace extensivo a la renovación del contrato a término fijo.
Señala el numeral primero del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa.»
Seguidamente señala el numeral segundo:
«Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto.»
La prohibición del despido sin autorización del ministerio del Trabajo va desde que inicia el embarazo hasta las 18 semanas siguientes al parto.
La obligación de renovar el contrato a empleadas embarazadas.
La norma prohíbe despedir a la empleada embarazada, pero la expiración del plazo acordado en el contrato de trabajo no se debe entender como un despido, sino como la simple consecuencia de la finalización del período acordado en el contrato de trabajo.
En el contrato de trabajo a término fijo se puede hablar de despido cuando es terminado antes de que expire el plazo fijado por las partes en el contrato.
La ley señala como causal legal para terminar el contrato de trabajo la expiración del plazo acordado, y la norma no obliga a que el empleador renueve un contrato de trabajo.
No obstante, lo anterior, la Corte Suprema de Justicia ha considerado que, a pesar de la naturaleza del contrato de trabajo a término fijo, el empleador está obligado a renovar el contrato de trabajo a la trabajadora embarazada, en una aplicación extensiva de la protección contra el despido contemplada en el artículo 239 del Código Laboral.
La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL3535 de 2015, con radicación 38239, sentó la siguiente jurisprudencia que ha sido reiterada posteriormente en varias oportunidades:
«Con todo, vale la pena aclarar que, a pesar de la modalidad de estabilidad especial por maternidad, el contrato de trabajo a término fijo no puede perder su esencia temporal, de manera que se mantiene vigente únicamente por el tiempo necesario para darle protección adecuada a la maternidad. Por lo mismo, si dentro de ese periodo de estabilidad especial, durante el embarazo y por el término de la licencia de maternidad posparto, se ha hecho uso del preaviso establecido en la ley para el fenecimiento del plazo fijo pactado, el contrato se mantendrá por el tiempo que faltare para cumplirse el término de protección, vencido el cual fenecerá la vinculación sin formalidades adicionales.»
Y la renovación será, por lo menos, hasta que finalice el periodo de protección especial, señala la Corte:
«Como conclusión, la Corte precisa su jurisprudencia en cuanto a que, en el ámbito de los contratos de trabajo a término fijo, la finalización del vínculo por la expiración del plazo fijo pactado debe postergarse mientras dure el embarazo de la trabajadora y por el término de la licencia de maternidad posparto. Culminado ese lapso, si la intención no es la de prorrogarla, la vinculación debe fenecer sin formalidades adicionales.»
La protección termina luego de las 18 semanas posteriores al parto, que es el tiempo de protección que señala el numeral 2 del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por la Ley 2141 de 2021.
Si no se respetan estos lineamientos, la Corte en la misma sentencia señala las consecuencias:
«Asimismo, si el empleador hace efectiva la desvinculación durante el referido lapso, sin tener en cuenta el tiempo de protección a la maternidad, debe entenderse que el contrato de trabajo permaneció vigente por lo menos mientras perduró el estado de embarazo y por el término de la licencia de maternidad, de manera que procede el pago de los salarios y demás prestaciones sociales dejados de percibir durante el referido lapso.»
De lo anterior se puede concluir lo siguiente:
- El empleador debe renovar el contrato de trabajo, por lo menos hasta que finalice el periodo de protección especial.
- La protección es hasta que finalice la licencia de maternidad.
- Si no se renueva el contrato de trabajo se presume que estuvo vigente hasta la finalización del periodo de protección especial.
- Una vez finalice el periodo de protección especial, no hay lugar a solicitar permiso al ministerio del Trabajo para desvincular a la empleada.
Es importante tener en cuenta que la protección especial va hasta las 18 semanas posteriores al parto, que excede la licencia de maternidad, pues esta, dependiendo de si inicia 1 o 2 semanas antes del parto, terminará 16 o 17 semanas posteriores al parto.
Aviso de no renovación del contrato a empleadas embarazadas.
El artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo señala que el contrato de trabajo a término fijo se renovará automáticamente si ninguna de las partes avisa a la otra su decisión de no prorrogarlo, aviso que se debe realizar con una anticipación no inferior a 30 días calendario.
Esto supone un inconveniente en el caso de una empleada embarazada, pues el aviso de renovación no se puede notificar dentro del periodo de protección especial, como lo señala la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL624-2020 (65862) del 24 de febrero de 2020:
«Al respecto, la Corte, en las sentencias CSJ SL4280-2017 y CSJ SL1097-2019, explicó, que un despido en las condiciones descritas, es decir, comunicado durante los tres meses posteriores al parto, aun cuando sus efectos hayan sido diferidos en el tiempo a la finalización del fuero, se torna en ineficaz, presumiéndose que tal actuación obedece a un acto discriminatorio por causa o en razón del embarazo, cuando no se cuenta con la debida autorización del Inspector del Trabajo.»
Es decir que, durante el periodo especial de protección, no se puede notificar el preaviso de no renovación, sino que se debe esperar hasta que finalice ese periodo.
La Corte en la misma sentencia señala lo siguiente:
«Y en la sentencia CSJ SL1097-2019, que reitera la sentencia CSJ SL1319-2018, al discurrir sobre los efectos de la comunicación de la terminación unilateral del contrato sin justa causa, en el periodo de especial protección sobre el que se discierne, expuso:
[...] con absoluta claridad, el numeral dos del artículo 241 del C.S.T. establece que «no producirá efecto alguno el despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales periodos», teniendo en cuenta que comunicar es, precisamente, manifestar o hacer saber a alguien algo.
En ese horizonte, una cosa debe quedar clara. Si la protección laboral reforzada busca mantener la estabilidad física, psíquica y emocional de la madre gestante es diamantino que cualquier acto que atente contra ello, como, por ejemplo, la comunicación o simple comunicación de un despido con efectos diferidos, es reprochable desde su teleología y, por ende, susceptible de la consecuencia jurídica que la ley prevé (negrillas y resaltado del original).»
Esto supone un gran problema porque, si estamos ante un contrato de 3 años de duración, por ejemplo, que termina cuando la empleada está embarazada, si no se hace el preaviso, se renovará automáticamente durante los 3 años siguientes en virtud del artículo 46 del CST, y si se notifica el preaviso, esa notificación resulta ilegal y la terminación del contrato se tornará ineficaz, es decir que, en la práctica, el empleador queda obligado a renovar el contrato de trabajo, ante la imposibilidad de notificar el preaviso de no renovación.
El preaviso de no renovación requiere autorización del ministerio del Trabajo.
La Corte ha dejado claro que el preaviso para la no renovación no se puede notificar dentro del periodo de prohibición de despido, así que se entiende que la notificación del preaviso debe seguir el mismo procedimiento exigido para el despido de la trabajadora por justa causa, es decir, solicitar autorización al inspector de trabajo.
Recordemos el aparte ya citado de la sentencia SL624-2020:
«Al respecto, la Corte, en las sentencias CSJ SL4280-2017 y CSJ SL1097-2019, explicó, que un despido en las condiciones descritas, es decir, comunicado durante los tres meses posteriores al parto, aun cuando sus efectos hayan sido diferidos en el tiempo a la finalización del fuero, se torna en ineficaz, presumiéndose que tal actuación obedece a un acto discriminatorio por causa o en razón del embarazo, cuando no se cuenta con la debida autorización del Inspector del Trabajo.» Negrillas fuera de texto.
Es decir que, si la notificación del despido no está autorizada por el inspector de trabajo, se entiende ineficaz. Es lo que se interpreta del aparte transcrito.
De otra parte, la Corte ha dicho en la misma sentencia:
«En torno a las reglas jurisprudenciales descritas, en la primera sentencia, al discernir sobre el entendimiento del artículo 239 del CST, la Sala dijo:
[...] la presunción prevista en el numeral 2° del artículo 239 del mismo CST tiene por objeto relevar a la trabajadora de la carga de probar que el motivo del despido efectuado en el trimestre siguiente al parto lo fue su condición o estado de lactante, con lo cual traslada al empleador la carga de probar que lo hizo soportado en una de las justas causas establecidas en los artículos 62 y 63 del CST y una vez agotado en debida forma el procedimiento exigido por el artículo 240 ibídem. De forma que, de no derruir el empleador la aludida presunción edificada por el legislador en beneficio de la trabajadora lactante, el despido se tiene por ineficaz con las consecuencias ya señaladas.»
Lo que viene a significar que tanto el despido como la notificación de no renovación deben estar sustentados en una de las justas causas señaladas en los artículos 62 y 63, señala la Corte, es decir, que deja por fuera las causales del artículo 61, que trata sobre la expiración del plazo pactado.
En consecuencia, el inspector de trabajo no extenderá una autorización para no renovar el contrato de trabajo si el empleador no prueba una justa causa diferente a la expiración del plazo pactado, lo que hace imposible la desvinculación de una trabajadora embarazada si no existe una justa causa.
Qué hacer para desvincular a una trabajadora embarazada.
De lo expuesto hasta aquí queda claro lo siguiente respecto al contrato de trabajo a término fijo.
- El empleador está obligado a renovar el contrato a la empleada embarazada.
- Si la trabajadora incurrió en una justa causa, se requiere autorización para despedirla o para no renovarle el contrato.
- La expiración del plazo pactado no es una justa causa para efectos de la autorización del despido.
Ante este panorama, el empleador se ve imposibilitado para prescindir de una empleada, incluso cuando ya ha superado el periodo especial de protección, pues cuando eso ocurra, ya el contrato se ha renovado automáticamente por la imposibilidad de notificar el preaviso de no renovación.
Frente a lo anterior, el empleador cuenta con 3 posibles alternativas:
- Esperar que se cumpla el término de protección especial y despedir a la trabajadora con indemnización.
- No hacer contratos por periodos largos que impliquen renovaciones automáticas largas.
- Renovar el contrato de trabajo por un periodo suficiente para superar el periodo de protección especial.
En la primera alternativa, si el contrato que se renovó automáticamente tenía una duración considerable, la indemnización será muy costosa, lo que se puede evitar con la alternativa 2, pero ello es una medida en sí misma discriminatoria, generada por la misma inseguridad jurídica causada, en primer lugar, por la ley que no regula este tema de forma puntual, y por la Corte Suprema de Justicia que no ha fijado un criterio jurisprudencial unificado que evite tales incertidumbres.
La tercera alternativa es quizás la más adecuada, porque permite extender el contrato de trabajo hasta que se haya superado la prohibición del despido.
Por ejemplo, si el contrato de trabajo termina cuando la empleada tiene 7 meses de embarazo, no se le comunica el preaviso de no renovación, sino que se le renueva el contrato por los meses suficientes para cubrir el periodo de protección especial, más el tiempo necesario para notificar el preaviso de no renovación, que es de 30 días.
Por ejemplo, supongamos que la trabajadora termina la licencia de maternidad el 20 de mayo de 2020; entonces el contrato se renueva hasta el 22 de junio de 2020, de manera que el preaviso de no renovación se pueda hacer el 21 de mayo de 2020 para que cumpla las condiciones de ley:
- Se notifica por fuera del periodo de protección especial.
- Se notifica con una antelación de 30 días.
Sin embargo, se debe considerar los casos en que el contrato de trabajo no se puede renovar por un término inferior a un año, por ser la cuarta renovación de un contrato inferior a un año, en aplicación del numeral 2 del artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo:
«No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año, únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente.»
La duda que suscita esta alternativa es lo que pueda pasar si la trabajadora no acepta la prórroga del contrato por 6 o 7 meses, considerando que su contrato previo es de 3 años, por ejemplo.
¿Puedo firmar un contrato estando embarazada?
Sí se puede firmar un contrato de trabajo estando embarazada, pues la ley no lo prohíbe, y es decisión de la empresa contratar a trabajadoras embarazadas, respetando sus derechos, como el inicio de la licencia de maternidad, como mínimo, 2 semanas antes de la fecha posible del parto.
Forma de citar este artículo (APA):
Gerencie.com. (2023, enero 24). ¿Se debe renovar el contrato de trabajo a una mujer embarazada? [Entrada de blog]. Recuperado de https://www.gerencie.com/se-le-debe-renovar-el-contrato-de-trabajo-a-una-mujer-embarazada.html
Ernesto Piedrahita
Abogado laboral
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Está errada la interpretación realizada. Se recomienda retirar esta publicación.
Es errada la interpretación que se realiza de la sentencia SL624-2020 (65862) del 24 de febrero de 2020 en el artículo, al dar a entender que no es posible, dentro del periodo de protección especial por maternidad, notificar y hacer uso del preaviso contemplado en el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo (C.S.T.) para proceder a la terminación del contrato laboral a término fijo por la causal del artículo 61 C.S.T., literal c), por expiración del plazo fijo pactado. Esto es posible, ya que los efectos se dan una vez finalizada la licencia de maternidad. Por el contrario, es lo permitido y ordenado por la sentencia, pues lo que efectivamente la Corte Suprema de Justicia ha reprochado es la comunicación de terminación de un contrato sin justa causa (es decir, un despido) que, aunque sus efectos sean diferidos en el tiempo a la finalización del fuero, se torna ineficaz, presumiéndose que tal actuación obedece a un acto discriminatorio por causa o en razón del embarazo.
Son dos situaciones muy diferentes, por lo cual concluir que el preaviso para la no prórroga no se puede notificar dentro del periodo de prohibición de despido en ningún momento no lo contempla expresamente la sentencia ni se infiere de su lectura. Por el contrario, expresa de manera clara las diferencias al contemplar en los contratos a término fijo el uso del preaviso dentro del periodo de estabilidad especial sin ninguna consecuencia, siempre y cuando se mantenga el vínculo mientras dure el fuero, y, por otro lado, reprocha la comunicación de la terminación del contrato sin justa causa, es decir, por despido, que se da durante el embarazo o los tres meses posteriores al parto, presumiendo que dicha comunicación fue un acto discriminatorio y, por ende, es ineficaz. Esto puede evidenciarse en la lectura integral de la referida sentencia.