La costumbre es la práctica reiterada de una comunidad que se tiene por obligatoria. En Colombia constituye derecho a falta de legislación positiva, siempre que sea general y conforme con la moral, según el artículo 13 de la ley 153 de 1887, pero en ningún caso tiene fuerza contra la ley, según el artículo 8 del Código Civil. En materia comercial tiene la misma autoridad que la ley comercial, si no la contraría, según el artículo 3 del Código de Comercio. La doctrina distingue tres clases: la costumbre según la ley, la costumbre fuera de la ley y la costumbre contra la ley. ¿Cuándo vale cada una, cómo se prueba y qué papel tiene en el derecho laboral?
Qué es la costumbre en el derecho.
En el lenguaje común, la costumbre es la manera habitual de actuar de una persona o de un grupo. En el derecho, la costumbre jurídica es algo más preciso: una práctica reiterada, uniforme y general de una comunidad, que sus miembros consideran obligatoria.
De esa definición se desprenden sus dos elementos:
- El elemento material, que es la repetición constante y uniforme de una conducta durante un tiempo.
- El elemento psicológico, que es la convicción de que esa conducta es obligatoria, y no un simple hábito o una cortesía.
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Diferencia entre la costumbre y la ley.
La Corte Constitucional, en la sentencia C-224 de 1994, explicó la diferencia fundamental:
«La diferencia fundamental entre la costumbre y la ley, consiste en que la segunda se crea por un acto consciente de un órgano del Estado al cual le está atribuida la función de crearla, en tanto que la primera resulta de la conducta instintiva e inconsciente de la comunidad.»
Mientras la ley se expide formalmente y se publica, la costumbre surge de la práctica de la comunidad, sin un acto formal de creación. Por eso quien la invoca debe probarla.
La costumbre en el derecho civil.
En el derecho civil, la costumbre tiene un papel supletorio. El artículo 13 de la ley 153 de 1887 dispone:
«La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva.»
La Corte Constitucional, en la misma sentencia C-224 de 1994, declaró exequible la norma, en el entendido de que la expresión «moral cristiana» significa la moral general o la moral social, para hacerla compatible con la libertad de cultos y el carácter laico del Estado.
Pero la costumbre nunca puede prevalecer sobre la ley. Lo establece el artículo 8 del Código Civil:
«La costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica alguna, por inveterada y general que sea.»
Es decir, una ley no deja de estar vigente porque no se cumpla o porque la gente se haya acostumbrado a desconocerla. Una ley solo deja de regir cuando otra ley la deroga, como se explica en el artículo sobre la derogación de la ley.
Clases de costumbre.
La doctrina y la jurisprudencia clasifican la costumbre en tres clases, según su relación con la ley. La sentencia C-224 de 1994 las explica así.
Costumbre secundum legem o según la ley.
Es la costumbre a la que la propia ley remite y a la que da fuerza obligatoria. La Corte la definió así:
«Costumbre secundum legem es la norma que adquiere su carácter de tal, y, por consiguiente, su fuerza obligatoria, por la expresa referencia que a ella hace la ley. Es el caso de las reparaciones locativas, definidas por el artículo 1998 del Código Civil como "las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios"; o de la presunción simplemente legal de hacerse a prueba "la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo", presunción de que trata el inciso segundo del artículo 1879 del mismo código.»
En estos casos, la costumbre complementa la ley: la ley dice que el arrendatario debe hacer las reparaciones locativas, y la costumbre del lugar dice cuáles son.
Costumbre praeter legem o fuera de la ley.
Es la costumbre que regula un asunto del que la ley no se ocupa. La Corte la definió así:
«Costumbre praeter legem es la relativa a un asunto no contemplado por la ley dictada por el legislador.»
Es la que contempla el artículo 13 de la ley 153 de 1887: a falta de ley, la costumbre general constituye derecho. Antes de acudir a ella, sin embargo, hay que agotar la analogía, es decir, la aplicación de las leyes que regulan casos semejantes, según el artículo 8 de la misma ley.
Costumbre contra legem o contraria a la ley.
Es la práctica que contradice una ley vigente. La Corte la definió así:
«Costumbre contra legem es la norma contraria a la ley creada por el Estado, ya se limite a la inobservancia de la misma, o establezca una solución diferente a la contenida en ella. Los dos casos implican que la ley escrita entra en desuso.»
En Colombia, esta costumbre no tiene ningún valor jurídico, por el artículo 8 del Código Civil. Por arraigada que esté una práctica ilegal, no se vuelve legal por el paso del tiempo.
Resumen de las clases.
Las tres clases pueden compararse así:
| Clase | Relación con la ley | ¿Tiene valor jurídico? | Ejemplo |
|---|---|---|---|
| Secundum legem | La ley remite a ella | Sí | Las reparaciones locativas según la costumbre del país |
| Praeter legem | Regula lo que la ley no prevé | Sí, a falta de ley y de analogía | Una práctica local no regulada por la ley |
| Contra legem | Contradice la ley | No | Contratar trabajadores sin afiliarlos a la seguridad social |
La costumbre mercantil.
En el derecho comercial, la costumbre tiene un papel más importante, porque los comerciantes desarrollan prácticas que el legislador no alcanza a regular. El artículo 3 del Código de Comercio dispone:
«La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.»
La costumbre que se aplica es la del lugar donde deben cumplirse las prestaciones o donde surgió la relación, porque las prácticas comerciales cambian de una región a otra. Y la costumbre mercantil prevalece sobre las normas civiles supletorias, pero no sobre la ley comercial.
Cómo se prueba la costumbre.
Como la costumbre no está escrita, quien la invoca debe probarla. El artículo 178 del Código General del Proceso regula la prueba de los usos y costumbres en general:
«Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial deberán acreditarse con documentos, copia de decisiones judiciales definitivas que demuestren su existencia y vigencia o con un conjunto de testimonios.»
Para la costumbre mercantil, el artículo 179 del mismo código establece medios específicos:
- El testimonio de dos comerciantes inscritos en el registro mercantil que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos por el Código de Comercio.
- Las decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, proferidas dentro de los cinco años anteriores al litigio.
- La certificación de la cámara de comercio del lugar donde rija.
El mismo artículo regula la prueba de la costumbre mercantil extranjera.
La costumbre en el derecho laboral.
El Código Sustantivo del Trabajo sí reconoce la costumbre, pero solo como fuente supletoria. Según su artículo 19, cuando no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido, se aplican las que regulen casos o materias semejantes, los principios que se deriven del Código, la jurisprudencia, la costumbre o el uso, la doctrina, los convenios y recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo y los principios del derecho común que no sean contrarios a los del derecho del trabajo.
Pero la costumbre no puede desconocer los derechos mínimos de los trabajadores. El artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo dispone:
«Las disposiciones de este Código contienen el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores. No produce efecto alguno cualquiera estipulación que afecte o desconozca este mínimo.»
Por eso, prácticas frecuentes como disfrazar contratos de trabajo como contratos de prestación de servicios, no pagar las horas extras o no afiliar a los trabajadores a la seguridad social son costumbres contra legem, que no tienen valor alguno por arraigadas que estén.
Preguntas frecuentes.
A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.
¿Qué es la costumbre en el derecho?
Es la práctica reiterada, uniforme y general de una comunidad que sus miembros consideran obligatoria. En Colombia constituye derecho a falta de ley, pero nunca contra la ley.
¿Cuáles son los tipos de costumbre en el derecho?
Secundum legem, a la que la ley remite; praeter legem, que regula lo que la ley no prevé; y contra legem, que contradice la ley y no tiene valor.
¿La costumbre es fuente del derecho en Colombia?
Sí, como fuente supletoria, según el artículo 13 de la ley 153 de 1887. En materia comercial tiene la misma autoridad que la ley comercial, según el artículo 3 del Código de Comercio.
¿Una costumbre puede convertirse en ley?
No por sí sola. Una costumbre contraria a la ley no adquiere valor por arraigada que esté; para que una práctica ilegal se vuelva legal se requiere que una ley la autorice.
¿Cómo se llama hacer que una ley deje de estar vigente?
Derogar. Una ley solo deja de regir cuando otra ley la deroga, y no por el desuso o por una costumbre contraria, según el artículo 8 del Código Civil.
¿La costumbre aplica en la propiedad horizontal?
Sí, de forma supletoria, en lo que no regulen la ley 675 de 2001 ni el reglamento de propiedad horizontal, y nunca en contra de ellos.
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Buenos días. Quiero saber si en Colombia el transporte informal se convertirá en ley, teniendo en cuenta que las empresas legalmente constituidas no prestan un servicio óptimo, ya que hay una falta de atención al cliente en cuanto a costos, atención y mala calidad de sus vehículos. Debido a estas falencias, muchas personas han optado por transportarse en motos y carros particulares, ya que estos cumplen, de alguna manera, con sus necesidades. De acuerdo al Código Civil, esta costumbre debería convertirse en ley en Colombia.
Una costumbre que va contra la ley no adquiere la connotación de ley. Es preciso que se expida una ley que haga legal lo que no es legal.
Buenas tardes: quisiera felicitarlos por tan excelente artículo. Tengo la inquietud de si la costumbre aplica en la propiedad horizontal en Colombia. Muchas gracias. Doly.
La costumbre aplica en cualquier escenario, siempre que no exista una norma que de forma específica regule este tema en cuestión.