Fusión de sociedades

La fusión es la operación por la cual una o más sociedades se disuelven sin liquidarse para ser absorbidas por otra o para crear una nueva, que adquiere sus derechos y obligaciones, según el artículo 172 del Código de Comercio. ¿Qué clases de fusión existen, qué pasos exige y cómo se protege a los acreedores y a los socios?

Qué es la fusión de sociedades.

La fusión consiste en que dos o más sociedades unen sus patrimonios en una sola, para formar una empresa más grande, con mayor capacidad y poder de mercado.

La definición legal la trae el artículo 172 del Código de Comercio:

«Habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva. La absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión.»

La clave está en la expresión «sin liquidarse»: las sociedades absorbidas se disuelven, pero no realizan sus activos ni pagan sus pasivos, sino que los transfieren en bloque a la sociedad absorbente o a la nueva.

Clases de fusión.

Según el resultado, la fusión puede ser de dos clases:

• Fusión por absorción. Una sociedad existente absorbe a las demás, que desaparecen. Por ejemplo, las compañías A, B y C se fusionan en cabeza de B: B absorbe a A y C y solo subsiste B S.A.
• Fusión por creación. Todas las sociedades participantes se disuelven y crean una nueva. Por ejemplo, A y B se fusionan para crear AB S.A., una persona jurídica nueva.

En ambos casos los socios de las sociedades absorbidas reciben acciones o cuotas de la absorbente o de la nueva sociedad, según la relación de intercambio pactada.

Pasos y requisitos de la fusión.

La fusión es una reforma estatutaria que debe seguir los siguientes pasos:

1. Elaborar el compromiso de fusión y aprobarlo en cada una de las sociedades participantes, por su asamblea o junta de socios, con la mayoría que exijan la ley o los estatutos para las reformas.
2. Poner a disposición de los socios la propuesta con 15 días hábiles de antelación a la reunión y advertir en la convocatoria el derecho de retiro (artículo 13 de la ley 222 de 1995).
3. Publicar el acuerdo de fusión en un diario de amplia circulación nacional (artículo 174).
4. Esperar el término de 30 días para que los acreedores puedan exigir garantías (artículo 175).
5. Obtener las autorizaciones que procedan: de la Superintendencia de Sociedades para las sociedades sometidas a su vigilancia o control, y de la Superintendencia de Industria y Comercio cuando la operación sea una integración empresarial sujeta a control previo.
6. Otorgar la escritura pública de fusión e inscribirla en el registro mercantil (artículo 177).

Contenido del compromiso de fusión.

Según el artículo 173 del Código de Comercio, el compromiso de fusión que aprueban los socios debe contener:

• Los motivos de la proyectada fusión y las condiciones en que se realizará.
• Los datos y cifras, tomados de los libros de contabilidad de las sociedades, que sirvieron de base para establecer las condiciones de la fusión.
• La discriminación y valoración de los activos y pasivos de las sociedades absorbidas y de la absorbente.
• Un anexo explicativo de los métodos de evaluación utilizados y del intercambio de partes de interés, cuotas o acciones que implicará la operación.
• Copias certificadas de los balances generales de las sociedades participantes.

Aviso al público.

El artículo 174 del Código de Comercio obliga a dar a conocer el acuerdo mediante aviso en un diario de amplia circulación nacional, con los nombres, domicilios y capital de las compañías participantes; el valor de los activos y pasivos de las absorbidas y la absorbente; y la síntesis del anexo explicativo, certificada por el revisor fiscal o, en su defecto, por un contador público.

Protección de los acreedores.

Como la fusión cambia el deudor de las obligaciones de las sociedades absorbidas, el artículo 175 del Código de Comercio protege a sus acreedores:

«Dentro de los treinta días siguientes a la fecha de publicación del acuerdo de fusión, los acreedores de la sociedad absorbida podrán exigir garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus créditos. La solicitud se tramitará por el procedimiento verbal prescrito en el Código de Procedimiento Civil. Si la solicitud fuere procedente, el juez suspenderá el acuerdo de fusión respecto de la sociedad deudora, hasta tanto se preste garantía suficiente o se cancelen los créditos. Vencido el término indicado en el artículo anterior sin que se pidan las garantías, u otorgadas éstas, en su caso, las obligaciones de las sociedades absorbidas, con sus correspondientes garantías, subsistirán solamente respecto de la sociedad absorbente.»

Hoy la referencia al Código de Procedimiento Civil debe entenderse hecha al Código General del Proceso, que regula el proceso verbal. Vencido el término sin oposición, la absorbente queda como única deudora.

Protección de los socios: el derecho de retiro.

Los socios ausentes o disidentes cuya responsabilidad aumente o cuyos derechos patrimoniales se desmejoren con la fusión —por ejemplo, porque reciben una participación proporcionalmente menor— pueden ejercer el derecho de retiro dentro de los 8 días siguientes a la decisión, según los artículos 12 a 17 de la ley 222 de 1995.

Escritura y efectos de la fusión.

La fusión se perfecciona con la escritura pública, que según el artículo 177 del Código de Comercio debe contener, entre otros, el permiso de la autoridad de competencia cuando se exija, la aprobación del avalúo de los aportes en especie en las sociedades vigiladas, las actas de aprobación del acuerdo, el permiso para colocar las acciones o determinar las cuotas de los socios de las absorbidas cuando se requiera, y los balances de las sociedades fusionadas con el consolidado de la absorbente o de la nueva.

Formalizado el acuerdo, el artículo 178 del Código de Comercio fija sus efectos:

«En virtud del acuerdo de fusión, una vez formalizado, la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas. La tradición de los inmuebles se hará por la misma escritura de fusión o por escritura separada, registrada conforme a la ley. La entrega de los bienes muebles se hará por inventario y se cumplirán las solemnidades que la ley exija para su validez o para que surtan efectos contra terceros.»

Las deudas de las absorbidas pasan a la absorbente, que es la única obligada a pagarlas, y los procesos judiciales continúan contra ella por sucesión procesal. El representante legal de la absorbente asume la representación de las sociedades disueltas hasta la total ejecución de las bases de la operación, con las responsabilidades de un liquidador (artículo 179).

Fusión abreviada en la SAS.

La ley 1258 de 2008 creó un procedimiento simplificado: según su artículo 33, cuando una sociedad posea más del 90 % de las acciones de una SAS, puede absorberla mediante decisión de los representantes legales o de las juntas directivas de las sociedades participantes, sin necesidad de reunir las asambleas, y el acuerdo puede formalizarse en documento privado inscrito en el registro mercantil, salvo que se transfieran bienes cuya enajenación requiera escritura pública. Los accionistas ausentes o disidentes conservan el derecho de retiro.

Fusión, escisión y transformación.

La fusión une sociedades; la escisión de sociedades divide una sociedad en varias; y la transformación cambia el tipo societario sin unir ni dividir. Las tres son reformas estatutarias que dan lugar al derecho de retiro cuando desmejoran la posición del socio.

A continuación, damos respuesta a las preguntas frecuentes realizadas por nuestros lectores.