Cuando un patrimonio autónomo creado mediante un contrato de fiducia mercantil realiza actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio (ICA), el impuesto no lo paga la fiduciaria, sino el fideicomitente y, en su caso, los beneficiarios. Así lo dispone el artículo 54 de la ley 1430 de 2010 y lo ha reiterado el Consejo de Estado. ¿Por qué es así y cómo se cumple la obligación en la práctica?
Qué es el patrimonio autónomo.
En la fiducia mercantil, una persona, el fideicomitente o fiduciante, transfiere bienes a una sociedad fiduciaria para que los administre con una finalidad determinada, en favor de un beneficiario. Con esos bienes se forma un patrimonio autónomo, separado tanto del patrimonio del fideicomitente como del de la fiduciaria.
El patrimonio autónomo no es una persona: no es persona natural, ni jurídica, ni sociedad de hecho. La fiduciaria actúa como su vocera y administradora, pero los bienes no son suyos.
Es frecuente en los proyectos inmobiliarios: el constructor transfiere el lote a un patrimonio autónomo, que recibe el dinero de los compradores y luego les transfiere los apartamentos.
Quién es el sujeto pasivo del ICA.
Durante años se discutió si el ICA de las actividades del patrimonio autónomo debía pagarlo la fiduciaria, como vocera, o el fideicomitente, como dueño del negocio. La ley y la jurisprudencia lo han resuelto a favor de la segunda opción.
Lo que dice la ley.
El artículo 54 de la ley 1430 de 2010 incluye entre los sujetos pasivos de los impuestos territoriales a aquellos en quienes se realice el hecho gravado a través de patrimonios autónomos, y precisa que frente al impuesto a cargo de los patrimonios autónomos, los fideicomitentes y beneficiarios son responsables de las obligaciones formales y sustanciales, en su calidad de sujetos pasivos.
La ley 1819 de 2016 reiteró esa regla al modificar las normas sobre el sujeto pasivo del ICA.
Lo que dice el Consejo de Estado.
La sección cuarta del Consejo de Estado, en la sentencia 21292 del 4 de octubre de 2018, concluyó lo siguiente:
«De manera que el sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio es el fideicomitente y no existe base legal para trasladar esa responsabilidad a la fiduciaria, por el hecho de ser administradora y vocera del patrimonio autónomo, pues se trata de dos sujetos con patrimonios y objetos diferentes, uno de los cuales no es sujeto pasivo del referido impuesto.»
La razón está en la naturaleza del contrato: los bienes del patrimonio autónomo están separados del patrimonio de la fiduciaria, y la actividad se realiza en interés del fideicomitente, que es quien se beneficia de ella.
La fiduciaria paga el ICA de sus propios ingresos.
Lo anterior no significa que la fiduciaria no pague ICA. La fiduciaria es sujeto pasivo del impuesto por sus propias actividades, como la comisión fiduciaria que cobra por administrar los patrimonios autónomos.
Lo que no le corresponde es pagar el ICA de las actividades del patrimonio autónomo, que se atribuye al fideicomitente.
Cómo se cumple la obligación en la práctica.
Como el fideicomitente es el sujeto pasivo, es él quien incluye en su declaración de ICA los ingresos gravados que obtuvo a través del patrimonio autónomo, en el municipio donde se realizó la actividad.
Para eso necesita la información del patrimonio autónomo, que le suministra la fiduciaria. Así, en un proyecto inmobiliario, el constructor fideicomitente declara el ICA de las ventas que realizó el patrimonio autónomo en el municipio donde está la obra.
Algunos municipios han reglamentado la forma de reportar esa información o han designado a las fiduciarias como agentes de retención del ICA. Conviene revisar el estatuto del municipio donde se desarrolla la actividad.
En el impuesto de renta, la regla es similar: los beneficiarios declaran las rentas del patrimonio autónomo, según el artículo 102 del E.T. Las reglas generales del ICA las explicamos en el artículo sobre el impuesto de industria y comercio.
Preguntas frecuentes.
A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.
¿Quién paga el ICA en un patrimonio autónomo?
El fideicomitente y, en su caso, los beneficiarios, según el artículo 54 de la ley 1430 de 2010. La fiduciaria no es sujeto pasivo por las actividades del patrimonio autónomo.
¿El patrimonio autónomo declara ICA?
No, en principio. No es persona natural ni jurídica, y la ley atribuye la obligación a los fideicomitentes y beneficiarios. Algunos municipios pueden fijar reglas propias de reporte.
¿La fiduciaria paga ICA?
Sí, por sus propios ingresos, como la comisión fiduciaria. No por las actividades de los patrimonios autónomos que administra.
¿Dónde se declara el ICA de un proyecto inmobiliario en fiducia?
En el municipio donde se realiza la actividad, que en la venta de inmuebles suele ser donde está la obra.
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