Despido de trabajador con esposa embarazada

El trabajador cuya cónyuge, pareja o compañera permanente esté embarazada no puede ser despedido sin autorización previa del Ministerio del Trabajo, que solo se concede si existe una justa causa comprobada. Es el fuero de paternidad, que el numeral 5 del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo incorporó en 2021. ¿Desde cuándo opera y qué se necesita para activarlo?

¿Si mi esposa está embarazada me pueden despedir?

Sin justa causa, no. Y con justa causa, solo con autorización previa del inspector de trabajo.

En la práctica eso significa que el despido libre queda descartado: el inspector no autoriza una desvinculación que carece de causa, de modo que el empleador no puede simplemente pagar la indemnización y dar por terminado el contrato.

La protección no convierte al trabajador en inamovible. Si incumple gravemente sus obligaciones puede ser despedido como cualquier otro, siguiendo el trámite que corresponde.

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Qué es el fuero de paternidad.

Es una protección equivalente a la de la madre, que la Ley 2141 de 2021 añadió al artículo 239 recogiendo una línea jurisprudencial que la Corte Constitucional ya venía sosteniendo.

Dice el numeral 5 del artículo 239:

«Se prohíbe el despido de todo trabajador cuya cónyuge, pareja o compañera permanente se encuentre en estado de embarazo o dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto. Esta prohibición se activará con la notificación al empleador del estado de embarazo de la cónyuge, pareja o compañera permanente. La notificación podrá hacerse verbalmente o por escrito. En ambos casos el trabajador tendrá hasta un (1) mes para adjuntar la prueba que acredite el estado de embarazo de su cónyuge o compañera permanente.»

Advertencia sobre esta transcripción: el texto original del numeral incluía además la exigencia de que la pareja no tuviera un empleo formal y una declaración bajo juramento en ese sentido. Esos apartes fueron declarados inexequibles y por eso no aparecen arriba, como se explica más adelante.

Hasta cuándo dura la protección.

El fuero cubre el periodo de embarazo y las 18 semanas posteriores al parto, que es el mismo lapso de la protección legal de la madre.

Conviene precisar algo que se confunde con frecuencia: lo que otorga el fuero no es la licencia de paternidad sino la condición de la pareja. La licencia es un descanso remunerado de unos pocos días; el fuero es una protección contra el despido que se extiende durante todo el embarazo y varios meses más.

Son dos figuras distintas y un trabajador puede tener la segunda sin haber disfrutado todavía la primera.

Cómo se activa el fuero.

Este es el punto operativo más importante. La protección no opera de forma automática: se activa cuando el trabajador notifica al empleador el estado de embarazo de su pareja.

La norma es flexible en la forma:

• La notificación puede ser verbal o escrita.
• El trabajador tiene hasta un mes para adjuntar la prueba del embarazo.
• Sirven los certificados médicos o los resultados de exámenes de laboratorios avalados por las autoridades competentes.

De acuerdo con nuestro criterio, la notificación verbal es un derecho del trabajador pero una mala idea en la práctica. Sin constancia escrita, acreditar que el empleador conocía el embarazo se vuelve muy difícil si después hay que discutirlo en juicio. Lo aconsejable es notificar por escrito y conservar copia con sello de recibido.

Ya no se exige que la pareja carezca de empleo.

Es el cambio más relevante de los últimos años y todavía no está incorporado en muchas empresas.

La redacción original del numeral 5 condicionaba el fuero a que la cónyuge o compañera no tuviera un empleo formal, y exigía además una declaración bajo la gravedad del juramento en ese sentido. La Corte Constitucional declaró inexequibles esos apartes en la sentencia C-517 de 2024.

En consecuencia, el fuero de paternidad opera por el solo hecho de que la pareja del trabajador esté embarazada, tenga o no un empleo, y sea este formal o informal. Tampoco hay que presentar declaración juramentada alguna.

Lo único que el empleador puede exigir es la prueba del embarazo, dentro del mes siguiente a la notificación.

Por qué la Corte eliminó ese requisito.

El argumento importa, porque de él dependen varias consecuencias prácticas.

Para la Corte, el fuero de paternidad no existe para que el hombre responda económicamente por la mujer, que sería una concepción paternalista, sino para que ambos asuman en igualdad las responsabilidades de crianza, el reparto de las tareas de cuidado y el sostén económico compartido.

Bajo esa finalidad, condicionar la protección a que la pareja carezca de empleo introduce un trato discriminatorio contra los trabajadores que comparten la gestación y la crianza con mujeres que sí trabajan, que es precisamente a quienes la norma dejaba fuera.

La Corte se apoyó además en la sentencia C-005 de 2017 como precedente, y precisó que los sistemas laborales deben introducir mecanismos de redistribución equitativa de la crianza como una dimensión del trabajo en condiciones dignas y justas.

Una asimetría que quedó en el texto de la ley.

Conviene advertirla porque genera confusión al leer la norma compilada, y porque el sitio adopta aquí una posición.

La declaratoria de inexequibilidad recayó únicamente sobre el numeral 5, que es el que contiene la prohibición. La expresión sobre el empleo formal permanece en el numeral 3 del mismo artículo, que regula la indemnización de 60 días, y en el numeral 1 del artículo 240, que regula la autorización del inspector.

De acuerdo con nuestro criterio, esa exigencia tampoco puede aplicarse en esas dos normas, y el propio razonamiento de la Corte lo sustenta. Si condicionar la protección al empleo de la pareja es discriminatorio, condicionar su indemnización o su autorización lo es exactamente por la misma razón, porque reproduce la distinción que el fallo declaró inconstitucional.

A ello se suma un argumento de coherencia: carecería de sentido proteger a un trabajador cuyo despido no requiriera autorización y cuya desvinculación irregular no diera lugar a indemnización. La protección quedaría enunciada pero vacía de contenido.

Dicho esto, se trata de una posición interpretativa y conviene saberlo. Un empleador podría sostener lo contrario apoyándose en la literalidad del texto compilado, y el punto no ha sido resuelto de forma expresa.

No se exige convivencia ni relación sentimental.

Otra restricción que la jurisprudencia descartó, y que sigue apareciendo en las políticas internas de muchas empresas.

La Corte Constitucional lo precisó en la sentencia T-259 de 2024:

«el fuero se genera, aunque no exista una relación sentimental entre madre y padre, pues lo que busca es afianzar relaciones paterno filiales y profundizar las responsabilidades familiares. Una lectura en contrario significaría que solo quienes tienen relaciones de pareja en donde la madre no tiene vínculo laboral formal y depende del padre trabajador formal, serían los que están protegidos legalmente.»

La Corte añade que esa lectura restrictiva crearía una distinción odiosa basada en el origen familiar, y que desconocería que los padres adquieren obligaciones frente a sus hijos recién nacidos con independencia de cómo esté organizada la relación con la madre.

En el caso resuelto, la madre estaba afiliada al régimen subsidiado como mujer cabeza de familia, lo que indicaba que probablemente no convivía con el trabajador. La Corte extendió el fuero de todos modos.

La conclusión práctica para el empleador es sencilla: no debe indagar en la situación familiar del trabajador. Lo único exigible es la notificación y la prueba del embarazo.

Cómo se despide a un trabajador con fuero de paternidad.

El procedimiento es el mismo que aplica a la trabajadora embarazada, porque el numeral 1 del artículo 240 los trata conjuntamente. Deben concurrir dos condiciones:

1. Que el trabajador haya incurrido en una justa causa.
2. Que el inspector de trabajo autorice previamente el despido.

Y el permiso solo puede concederse con fundamento en alguna de las causas de los artículos 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo. Antes de resolver, el funcionario debe oír al interesado y practicar las pruebas que las partes soliciten.

Es un trámite contradictorio, no un visto bueno. El empleador debe llegar con la prueba completa de la falta, como explicamos en el procedimiento correcto para despedir por justa causa.

Consecuencias de despedir sin autorización.

Aquí hay un dato que suele ignorarse y que conviene tener presente: la indemnización de 60 días de salario aplica también al fuero de paternidad.

El numeral 3 del artículo 239, en la redacción que le dio la Ley 2141 de 2021, extiende esa sanción expresamente al despido del trabajador cuya pareja se encuentre embarazada o dentro de las 18 semanas posteriores al parto.

De modo que el empleador que despide sin autorización puede terminar pagando tres cosas:

El despido sin autorización es ilegal, no simplemente injusto, y por eso el trabajador puede pedir el reintegro además de las indemnizaciones. Lo pagado por indemnización se descuenta de la condena si el reintegro prospera.

El plazo para demandar es de tres años contados desde el despido, aunque conviene actuar de inmediato: las pruebas se pierden y los testigos cambian de empleo.

El despido inmediatamente después de la licencia de paternidad.

Es una situación frecuente y conviene resolverla con claridad, porque el trabajador suele creer que al terminar la licencia perdió toda protección.

No es así. La licencia de paternidad dura unos pocos días, mientras que el fuero se extiende hasta las 18 semanas posteriores al parto. Un despido ocurrido dos meses después del nacimiento sigue estando dentro del periodo de protección.

Terminar el contrato apenas el trabajador regresa de su licencia, o de sus vacaciones inmediatamente posteriores, no cambia nada: lo que importa es la fecha del parto y si el empleador conocía la situación.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

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