¿Se puede contratar a una mujer embarazada?

Sí, y no solo se puede: es ilegal no contratarla por estar embarazada. La resolución 3941 de 1994 del Ministerio del Trabajo prohíbe exigir la prueba de embarazo para acceder a un empleo, salvo en actividades de alto riesgo para la gestación, y la Corte Constitucional considera esa exigencia una violación del derecho a la intimidad y un acto discriminatorio. La pregunta real, entonces, no es si se puede, sino por qué muchas empresas no lo hacen y qué pueden hacer la aspirante y el empleador.

No es legal pedir la prueba de embarazo para contratar.

La prohibición tiene fundamento reglamentario y jurisprudencial. La resolución 3941 de 1994 del Ministerio del Trabajo prohíbe exigir la prueba de embarazo como requisito para acceder a un empleo, y la Corte Constitucional lo reiteró en la sentencia T-472 de 2002:

«Así, la exigencia de "pruebas de embarazo" por parte de una empresa, con el propósito de condicionar el ingreso o la estabilidad de la trabajadora en la nómina de la misma, es una conducta reprochable que implica vulneración del derecho a la intimidad de la empleada y de su familia y que lesiona también el libre desarrollo de su personalidad, afectando por contera el derecho al trabajo.»

La prohibición cubre todo el ciclo de la relación: no puede pedirse para contratar, ni para renovar el contrato, ni para ascender o trasladar a la trabajadora.

De esa prohibición se sigue lo obvio: si no puede exigirse la prueba, es porque sí pueden contratarse mujeres embarazadas. Y la trabajadora no está obligada a informar su estado, como desarrollamos al tratar los exámenes médicos de ingreso.

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La excepción: las actividades de alto riesgo.

La excepción existe pero es estrecha y debe acreditarse de forma objetiva. La Corte Constitucional fijó su alcance en la sentencia T-305 de 2020:

«En conclusión, la Corte resalta que los empleadores no pueden solicitar la realización de pruebas de embarazo y/o exámenes de serología a sus trabajadores o aspirantes, salvo que demuestren de manera objetiva que el ejercicio de la labor que se va a encargar resulta claramente incompatible con una determinada enfermedad o representa un riesgo para la madre gestante o su hijo.»

El supuesto típico es el trabajo en alturas o con exposición a radiaciones o sustancias peligrosas, donde la labor pone en riesgo a la gestante y al hijo. No basta con alegar conveniencia operativa: hay que demostrar la incompatibilidad.

Las pruebas encubiertas.

En la práctica se han denunciado situaciones en que la prueba de embarazo se incluye de forma encubierta dentro de los exámenes de sangre rutinarios, con un acuerdo informal con el laboratorio para que informe el resultado sin dejar rastro.

Además de ilegal, esa práctica compromete datos sensibles de la aspirante, protegidos por la ley 1581 de 2012. De acuerdo con nuestro criterio, es la conducta más grave de todas las que aquí se tratan, porque le quita a la persona hasta la posibilidad de negarse.

Por qué muchas empresas evitan contratar mujeres embarazadas.

Conviene decirlo con las razones que los empleadores invocan, que explican la conducta sin justificarla.

La primera son las limitaciones de la etapa final del embarazo y los permisos para controles médicos, que el empleador está obligado a conceder.

La segunda es económica: cuando la trabajadora no cotizó durante todo el periodo de gestación, la EPS reconoce la licencia de maternidad en proporción al tiempo cotizado, y la diferencia la asume el empleador. Contratar a una mujer ya embarazada implica, en la práctica, asumir parte de esa licencia.

La tercera es organizativa: hay que prever el reemplazo durante la licencia.

Ninguna de esas razones justifica excluir a una persona por su estado. Pero explican por qué la discriminación persiste: es prácticamente imposible de probar, porque cuando el embarazo es evidente no hace falta pedir prueba alguna, y los procesos de selección rara vez dejan constancia del motivo del descarte.

Qué asume el empleador que contrata a una mujer embarazada.

Para el empleador que sí contrata, conviene saber con precisión qué obligaciones adquiere.

• Conceder los permisos para los controles prenatales, que son obligatorios y remunerados.
• Adaptar el puesto de trabajo o reubicar a la trabajadora si la labor resulta incompatible con su estado, conforme a las recomendaciones médicas.
• Reconocer la licencia de maternidad y asumir la diferencia que la EPS no cubra por el tiempo no cotizado.
• Respetar el fuero de maternidad, que impide despedirla durante el embarazo y los meses siguientes al parto sin autorización del inspector del trabajo.
• Otorgar los descansos por lactancia una vez nazca el hijo.

De acuerdo con nuestro criterio, esas obligaciones no son distintas de las que tendría con cualquier trabajadora que quede embarazada después de ser contratada, que es la situación mucho más frecuente. La diferencia es solo de oportunidad, y por eso la decisión de no contratar por el embarazo resulta tan difícil de sostener.

Qué puede hacer la aspirante.

Si le exigen la prueba de embarazo, puede negarse y presentar queja ante el Ministerio del Trabajo, conservando el correo o el mensaje en que se la pidieron, que es la prueba que normalmente falta.

Si la excluyen del proceso por negarse, o por estar embarazada, procede la acción de tutela, con fundamento en la jurisprudencia citada.

Y si entró sin informar su estado, no incurrió en falta alguna: no estaba obligada a informarlo y a la empresa le estaba prohibido preguntarlo.

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