Ius Variandi. Lo que el empleador puede modificar del contrato de trabajo

Por 6 abril, 2019

El ius variandi es la facultad que tiene el empleador de variar o modificar unilateralmente las condiciones iniciales del contrato de trabajo, facultad derivada de su poder subordinante.

El Ius Variandi y las modificaciones unilaterales al contrato de trabajo por parte del empleador.

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El empleador tiene la facultad de modificar unilateralmente algunos aspectos del contrato de trabajo tal como lo señala la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 44268 del 19 de octubre de 2016 con ponencia del magistrado Rigoberto Echeverri Bueno:

«En concordancia con lo anterior, la Corte no puede suscribir una tesis como la que defiende la censura, relativa a que las cláusulas iniciales del contrato de trabajo son inmodificables de manera unilateral, en la medida en que, por el respeto a la libertad contractual, las reformas siempre deben constar por escrito y provenir de un acuerdo entre las partes. Ello en virtud de que, como anteriormente se mencionó, por la naturaleza especial del contrato de trabajo y sus diferencias sustanciales respecto de los contratos civiles y comerciales, en desarrollo del poder subordinante y por razones de eficiencia, racionalización de la producción y organización de la empresa, etc., es posible para el empleador alterar unilateralmente algunas de las condiciones no esenciales de la relación de trabajo, sin que le sea oponible la libertad contractual o algún principio de bilateralidad en las reformas.»

El contrato de trabajo se diferencia a los otros tipos de contratos en que una de las partes está sometida a la subordinación de la otra, y esa subordinación es el elemento que define el contrato de trabajo, por tal motivo no se puede pretender que toda modificación al contrato de trabajo deba contar con el previo consentimiento del trabajador.

Subordinación, elemento esencial del contrato de trabajo

Si no hay subordinación no puede haber contrato de trabajo, y si en un contrato comercial o civil hay subordinación, por disposición legal se convertirá en un contrato de trabajo; ese es el origen del ius variandi que otorga la facultad que tiene el empleador para variar unilateralmente algunas condiciones del contrato de trabajo.

Y por lo anterior es que el ius variandi no aplica a ningún otro contrato, porque es propio de la naturaleza del contrato de trabajo derivado del elemento subordinante que este contiene.

Los límites del Ius Variandi.

El ius variandi permite al empleador modificar aspectos como el modo, lugar o tiempo de ejecución del contrato de trabajo firmado con el trabajador, pero esas modificaciones no deben ser arbitrarias ni caprichosas de modo que afecten gravemente los derechos, intereses y dignidad del trabajador.

Cualquier variación de las condiciones del trabajo debe obedecer a razones válidas y objetivas, de manera que el empleador pueda justificar la necesidad y pertinencia de esas modificaciones, para descartar que los cambios obedezcan a un acoso laboral en un intento de provocar la renuncia del trabajador.

El ius variandi no puede modificar aspectos esenciales del contrato de trabajo, como la duración del contrato o remuneración.

Lo que el Ius Variandi permite modificar al empleador.

El Ius Variandi tiene su origen en el poder subordinante del empleador respecto al trabajador, y es por ello que el empleador tiene la facultad de cambiar ciertos aspectos de la ejecución del contrato de trabajo bajo los limites ya señalados.

La facultad el empleador para trasladar al trabajador.

El empleador tiene la facultad de trasladar al trabajador dentro de la misma ciudad o en ciudades diferentes, pero ese traslado debe ser objetivo, justificado y no debe afectar las condiciones familiares y personales del trabajador.

Al respecto se pronunció la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 10969 del 26 de julio de 1.999:

«La figura del ius variandi ha sido objeto de diversos análisis por parte de la jurisprudencia laboral,  –tanto la vertida para el sector privado, como la para el sector público—, la cual ha sido reiterada en manifestar que, como la potestad subordinante del empleador, que es de donde conceptualmente nace, no puede ser ejercida de manera omnímoda y arbitraria, pues en realidad no tiene la condición de absoluta e irrestricta, sino que es esencialmente relativa y sometida a unos límites, radicados en los derechos del trabajador, su honor y su dignidad.

Precisamente, en el anterior marco de restricciones es que ha sido reflexionado el cambio de lugar de ejecución del contrato laboral (movilidad geográfica), en el evento de su disposición por parte del empleador, y a partir de allí se ha pregonado, en diversas épocas, que el mismo no puede ser fruto de la arbitrariedad y el capricho del empleador, sino que debe obedecer a razones objetivas y válidas bien de índole técnicas, operativas, organizativas o administrativas que lo hagan ineludible o al menos justificable.»

El traslado se puede hacer, pues es normal una empresa que tienen presencia en varias ciudades del país, requiera ajustar su planta de personal para operar con normalidad, pero debe tener especial cuidado a la hora de trasladar de ciudad a sus trabajadores.

En primer lugar debe garantizar que el trabajador no sufra un desmedro económico por ese traslado, lo que implica el pago de viáticos, por ejemplo, y de ser el caso, un incremento salarial para cubrir un mayor costo de vida en la ciudad destino si es ese el caso.

Además, la empresa debe demostrar que requiere trasladar ese trabajador, de manera que sea claro que el traslado no obedece a un capricho, represalia o castigo para ese trabajador.

En el caso de las empresas que tienen varias sedes, lo recomendable es que esa situación se prevea y se incluya en el contrato de trabajo, para que el trabajador desde un principio tenga claro que puede ser trasladado si las necesidades operativas del empleador así lo requieren.

Facultad del empleador para cambiar las funciones del trabajador.

El empleador tiene la facultad de cambiar las funciones del trabajador dentro de la estructura de la empresa, pero se aclara una vez más, que ese cambio no debe afectar las condiciones laborales del trabajador.

El trabajador puede ser cambiado de puesto o de cargo, pero se cambio no debe implicar una degradación o descenso del trabajador.

Los cambios de funciones deben ser horizontales o verticales hacia arriba, es decir, se puede ascender al trabajador pero no descender.

Al respecto podemos consultar en la sentencia 42706 del 12 de febrero de 2014 de la sala laboral de la Corte suprema de justicia:

«Tal cual lo refiere el impugnante, la providencia gravada aludió a la suficiencia probatoria de la configuración del despido indirecto, generado en el ejercicio indebido del ius variandi, al trasladarlo a un cargo de menor categoría, que implicó pasar de ser integrante del nivel directivo, en su condición de Subgerente de Transporte y Suministro y Primer Suplente del Gerente General.

(…)

El desatino es ostensible, en la medida en que, por lo menos, resulta contradictorio colegir que, no obstante que la conducta empresarial resultó abiertamente nociva para la estima y la dignidad del empleado, en tanto comportó una degradación de su estatus laboral, no le ocasionó un daño moral resarcible, dado que necesariamente una agresión contra bienes tan valiosos inherentes a la persona, que cuentan con protección constitucional, …»

Degradar de cargo a un trabajador está por lo general proscrito, así el salario no sea disminuido luego de la degradación como sucedió en el caso estudiado por la sentencia referida, de manera que el empleador debe proceder con sumo cuidado en estos casos.

Aquí resulta importante cuando se asciende a un trabajador, pues suele suceder que una vez ascendido la empresa encuentra que el trabajador no era competente para ese cargo y debe degradarlo, situación que obliga a considerar una especie de periodo de prueba en el ascenso, que se debe incluir en un otro sí, de manera que si el trabajador no da los resultados esperados en el nuevo cargo, pueda ser regresado al anterior cargo sin que la empresa corra el riesgo de ser demandada.

En resumen, el empleador puede quitar, poner o cambiar funciones al trabajador siempre que ello no implique una degradación de cargo.

El empleador puede cambiar el horario de trabajo del trabajador.

El empleador tiene la potestad de modificar el horario de trabajo de forma unilateral en ejercicio de su facultad subordinante, tal como lo ha señalado la sala laboral de la Corte suprema de justicia en diferentes oportunidades.

Jornada laboral o de trabajo

Por ejemplo, en la sentencia 44268 del 19 de octubre de 2016 con ponencia del magistrado Rigoberto Echeverri Bueno señala:

«En torno a los temas que se mencionan en el cargo, resulta prudente comenzar por resaltar que esta Sala de la Corte, en desarrollo de la subordinación propia de los contratos de trabajo y del denominado ius variandi, ha legitimado el cambio patronal unilateral de algunos de los aspectos de la relación de trabajo, tales como el horario, siempre y cuando no se afecten de manera radical las condiciones esenciales de la misma o se vulnere la dignidad del trabajador o los derechos mínimos establecidos en las disposiciones laborales.»

Previamente había señalado la corte:

«Esto es, que el Tribunal fundamentó su decisión en una premisa jurídica claramente identificable, soportada, entre otras cosas, en la jurisprudencia desarrollada por esta Corporación en torno al tema, atinente a que el empleador podía modificar el horario de trabajo de manera unilateral y en ejercicio legítimo del ius variandi, de lo que se sigue, naturalmente, que para tales fines no requería necesariamente de la autorización o consentimiento del trabajador.»

Es claro que el cambio de horarios es una facultad unilateral del empleador, no obstante, para evitar conflictos lo ideal es que en el contrato de trabajo se incluya esa posibilidad, o que se deje abierto el horario de inicio y fin de la jornada laboral, pues los trabajadores se crean expectativas que luego al no verlas cumplidas se convierten en fuente de conflicto.

La asignación de horas extras es una facultad del empleador.

El empleador es quien tiene la facultad de exigir o asignar trabajo extra a sus empleados sin que estos puedan exigirlas ni rechazarlas.

Trabajo extra o suplementario

Hay empleados a los que les gusta trabajar horas extras y a otros a los que les gusta y se molestan cunado no se las asignan, por cuanto consideran que su salario se ve disminuido por culpa del empleador.

Pues bien, el trabajo extra no es un derecho del trabajador, sino una obligación en caso que el empleador lo disponga.

Así lo deja claro la sentencia T-326 de 1994 de la Corte constitucional.

«Puede ocurrir que una persona se vea impelida a trabajar horas extras, caso en el cual se le debe una justa remuneración. El derecho, pues, en el caso de la jornada extra no es en sí la facultad de hacer una labor suplementaria, sino la remuneración que ella genera.

Cabe preguntarse: ¿La labor suplementaria hace parte del núcleo esencial del derecho al trabajo?  Lo que resalta a la vista es que si la labor que se realiza es suplementaria, no es esencial, y al no serlo, obviamente no puede estar comprendida dentro del núcleo esencial del derecho al trabajo.  Lo anterior no implica que se desconozca que en algunas ocasiones sea necesario realizar una jornada suplementaria, evento en que, antes que un derecho, constituye una obligación.»

Es claro que el trabajo extra es una obligación para el trabajador, y el derecho que este tiene es que le paguen ese trabajo extra.

Lo anterior siempre que el trabajo extra se desarrolle dentro de los límites legales, pues el empleador no puede imponer más horas extras de las que permite la ley.

¿El empleador puede disminuir el salario al trabajador?

El empleador constantemente está cambiando o modificando el salario del trabajador, pero estos cambios son generalmente incrementos, nunca una disminución, lo que tal vez signifique que al empleador no le está permitido disminuir unilateralmente el salario.

El ius variandi permite al empleador modificar unilateralmente las condiciones del contrato de trabajo en la medida en que no afecte las condiciones laborales del trabajador, y disminuir el salario hace precisamente lo prohibido, por tanto, disminuir el salario no es una facultad unilateral del empleador.

Lo anterior significa que la disminución del salario solo es posible si el trabajador consiente en ello, y ese consentimiento llega por dos vías:

  1. Paccione expresa.
  2. Aceptación tácita.

La aceptación expresa se da cuando el trabajador acepta expresamente la disminución del salario, y lo recomendable es que se haga por escrito mediante un otro sí en el contrato de trabajo.

La aceptación tácita se da cuando el trabajador guarda silencio ante la disminución del salario. Es cuando el trabajador sigue laborando sin decir nada respecto a la bajada del salario.

Así lo señala la sala laboral de la Cortes suprema de justicia en sentencia 24240 del 29 de junio de 2005, con ponencia de la magistrada Isaura Vargas Díaz:

«Es decir que nada diferente aportan dichas pruebas, por que de su examen resultaría lo mismo que dijo el Tribunal; pues es incuestionable, que lo que lo llevó a sostener que para la reducción salarial hubo acuerdo entre las partes, fue, como el bien lo indicó en la sentencia, las pruebas testimonial e indiciaria, que demostraban el consentimiento del afectado con la rebaja salarial; deducida del hecho indicador de que con posterioridad a ello, el demandante continuó laborando por espacio superior a doce meses.»

Si el empleador disminuye el salario y el trabajador sigue laborando implica una aceptación de dicha disminución, de manera que el trabajador tendría que renunciar al trabajo indicando que la causa de la renuncia obedece a la decisión unilateral del empleador de disminuir el salario en violación a lo pactado en el contrato de trabajo, constituyéndose así el despido indirecto.

Despido indirecto del trabajador

En consecuencia, la disminución del salario es posible mediante un acuerdo entre las partes carente de presiones, donde resulte evidente la voluntad libre y espontánea del trabajador de consentir la disminución del salario.

El Ius Variandi en no aplica en el contrato de prestación de servicios.

El ius variandi no aplica en el contrato de prestación de servicios por la sencilla y lógica razón, que esta facultad nace del poder subordinante del empleador, y en el contrato de servicios no existe subordinación por tratarse de un contrato en el que el contratista goza de autonomía.

Contrato de prestación de servicios

En la sentencia de la sala laboral de la Cortes suprema de justicia donde se discute la legalidad de un contrato de servicios y se referencia más delante, dice la corte:

«Tal facultad –conocida como ius variandi locativo-, es totalmente ajena a una relación como la que aduce el demandado, que se caracteriza por su independencia y autonomía, es decir por la ausencia de subordinación.»

Naturalmente que en la ejecución del contrato de servicios el contratante debe verificar que el contratista haga lo que puede hacer, y puede coordinar la forma, modo y lugar de hacerlo, que es muy distinto a la subordinación que da vida al ius variandi.

En caso de que el contratante aplique el ius variandi en un contrato de prestación de servicios, es una prueba irrefutable de que existía un contrato de trabajo realidad, como lo advierte la corte en la sentencia ya referida:

«Lo anterior es así, porque si aun mediando un contrato de trabajo entre un empresario y un empleado, la decisión de ejercer el ius variandi no es ilimitada, con mayor razón, si se trata de una relación autónoma, la modificación de algunas de sus cláusulas requiere del consenso de las partes, pues, se reitera, proceder en contrario traduce que quien así actúa estaba asistido de certeza de que el prestador del servicio se encontraba sometido a subordinación, con lo cual se hace manifiesto que su conducta no se ajustó a los postulados de la buena fe, entendida esta como el comportamiento leal y sincero, ajustado a una conciencia recta, en la realización de actos jurídicos y la celebración de contratos.»

Contrato de trabajo realidad. Requisitos para declararlo

Como se dijo, es normal que en un contrato de servicios se haga necesario cambiar las condiciones iniciales del mismo, pero esa variación no puede ser impuesta por el contratante, como se advierte de lo dicho en la misma sentencia 42773 del 19 de marzo de 2014 con ponencia de la magistrada Elsy Pilar Cuello:

«Otra razón (…) tiene que ver con la evidencia incontrastable del ejercicio inconsulto del ius variandi por parte de la enjuiciada, pues si, al menos, quien posó de contratante hubiera puesto en conocimiento del supuesto contratista la intención de modificar los términos inicialmente convenidos y, una vez obtenido el consentimiento del dador del servicio, hubiera procedido de conformidad, eventualmente podría pensarse en un comportamiento ceñido a la modalidad contractual aparentemente acordada, lo que permitiría colegir un margen suficiente para diagnosticar una plausible creencia de que se actuaba conforme al convencimiento íntimo de que en el desenvolvimiento de la relación procuró respetar las cláusulas del contrato.»

Es decir que en el contrato de servicios cualquier variación debe ser producto del consenso entre las partes y no de la imposición del contratista, pues de hacerse estamos ante el principio ius variandi que por sí mismo desnaturaliza el contrato de servicios.

Aplicación arbitraria del Ius Variandi — Consecuencias.

El ius variandi opera bajo ciertos límites que de excederse por arbitrarios deriva en un despido indirecto.

Si el trabajador no está de acuerdo con las nuevas condiciones que imponga el empleador por considerarlas ilegales o arbitrarias, puede renunciar consignando la razón en la carta de renuncia, y después alegar un despido indirecto ante un juez laboral.

En tal evento la discusión de si el ius variandi era procedente o no se debe llevar a cabo en los estrados judiciales, y el despido indirecto sólo será reconocido por el juez previa valoración de las pruebas aportas al proceso por las dos partes.

Despido del trabajador por negarse a aceptar las variaciones en el contrato de trabajo.

Si el trabajador se niega a aceptar las variaciones o modificaciones en el contrato de trabajo, puede ser despedido por justa causa.

Recordemos que debido al elemento de la subordinación, el trabajador está obligado a seguir las instrucciones y acatar las órdenes que le imparta el empleador, y si no las sigue, el empleador puede despedir al trabajador por justa causa.

Terminación del contrato de trabajo con justa causa

Sin embargo, el trabajador puede demandar el empleador y será el juez quien determine si la justa causa existió o no, de manera que el empleador debe evaluar correctamente la decisión de despedir al trabajador, y el trabajador debe evaluar correctamente su decisión de demandar un despido en tales circunstancias.

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4 Opiniones
  1. Julio César Dice:

    Muy interesante el artículo, pero como ya lo he expresado en ocasiones anteriores, algunos de sus escritos presentan serias falta gramaticales, las cuales le restan seriedad y profesionalismo al tema. Es importante que se revise la situación en aras de mantener un excelente estatus y una credibilidad intachable a todo nivel; no sólo se trata del artículo en su contexto y que tan interesante o no pueda ser, sino también de la forma en que está escrito, este aspecto deja mucho que desear y se debe corregir. Con todo respeto y admiración, saludos.

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    • EL DEFENSOR Dice:

      Tranquilo, lo mas importante es el fondo que la forma. Muchas personas dedican su tiempo a estudiar los temas importantes a dar informacion veridica…y no le dedican tanto tiempo a los superfluo..

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    • Ernesto Piedrahita Dice:

      Julio Cesar, su crítica es constructiva y se le respeta pero desafortunadamente los que redactan estos artículos sobre derecho laboral no son gramatólogos expertos como tal vez usted lo sea, sino que son abogados o contadores públicos y además, va dirigido al público en general y no para gramatólogos, abogados, contadores etc. La idea obviamente no es que se pretenda atropellar al idioma español sino de todo el público pueda leer de una manera sencilla y didáctica.

      Responder
  2. estudianteNATY Dice:

    ECXELENTE TEXTO,ME HA SERVIDO MUCHO PARA MI TAREA DE LABORAL.

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