Outsourcing o tercerización laboral

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El Outsourcing laboral, también conocido como tercerización laboral, también conocida como , es la figura mediante la cual una empresa recurre a proveedores externos de mano de obra para que realicen determinadas tareas, labores o actividades en la empresa.

En Colombia el Outsourcing laboral o tercerización laboral está regulado y limitado por la ley para proteger los derechos laborales de los trabajadores.

¿Qué es el Outsourcing?

El Outsourcing es un término inglés que significa subcontratar, que en el ámbito empresarial se traduce como la externalización o la tercerización de un proceso operativo, administrativo o de otro ámbito de la empresa.

Las empresas altamente especializadas se centran en lo que mejor saben hacer y lo demás lo subcontratan con terceros externos que a su vez son especializas en las áreas subcontratadas, y de esa manera se es más eficiente y más productivo pues cada quien se dedica exclusivamente a su área de especialidad.

Es el caso por ejemplo de una empresa de alimentos que su objeto principal es precisamente producir alimentos, y en eso centra todos sus esfuerzos, por tanto subcontrata la elaboración de los empaques con un tercero especializado y experto en producir empaques, y lo mismo hace con la distribución y comercialización, y toda actividad que no sea esencial para desarrollar el objeto principal de la empresa.

Cada quien hace lo que mejor sabe hacer, y así todos los procesos de cada empresa son desarrollados por equipos altamente especializados.

Outsourcing laboral

El Outsourcing laboral o tercerización laboral no es más que la tercerización de la mano de obra, o parte de ella, donde la empresa busca proveedores externos para las áreas que en las que no son los mejores, o en las que un tercero puede ofrecer mayor calidad o productividad.

Como la tercerización laboral en nuestro país se ha desdibujado y se utiliza no para mejorar procesos sino para evadir obligaciones laborales, entonces la ley se encargó de regular ese tema.

En consecuencia, la tercerización laboral debe hacerse bajo el estricto complimiento de su objetivo, de manera que no se convierta en una simple intermediación laboral, algo que la legislación laboral colombiana considera indebido.

La tercerización laboral es válida y legal siempre que se utilice para realizar actividades que no son propias del giro ordinario de la empresa, sino que corresponda a actividades excepcionales o especializadas que permitan a la empresa una mejor gestión de su producción.

Un ejemplo de la tercerización es cuando una empresa subcontrata con un tercero la ejecución de una actividad de mantenimiento de sus equipos de cómputo.

Un almacén que se dedica a vender artículos de hogar tiene una serie de equipos de cómputo y comunicaciones que requieren de un mantenimiento constante, y en lugar vincular con un contrato laboral a un ingeniero que seguramente sólo requiere trabajar unas pocas horas a la semana, la empresa puede contratar a un tercero para que periódicamente le realice el mantenimiento a esos equipos, y ese tercero gestiona su propio personal de forma autónoma según las necesidades del contrato firmado.

En este caso es completamente válida la tercerización laboral. Lo que no se debe hacer es tercerizar los empleados que operan como cajeros o vendedores, pues esa es la esencia misma del objeto social del almacén.

Outsourcing o tercerización legal

Para que en Colombia el outsourcing sea legal debe ajustarse a los casos en que la ley lo permite.

Para que la tercerización laboral sea legal se deben cumplir los siguientes requisitos:

  1. Que se tercericen actividades que no son propias del desarrollo del negocio de la empresa.
  2. Que el tercero sea especializado en el servicio contratado.
  3. Que el tercero tenga autonomía sobre los trabajadores que ejecutarán el contrato.
  4. El tercero debe contratar a sus propios trabajadores
  5. Los trabajadores del tercero no deben estar subordinaros a la empresa.
  6. El tercero asume los riesgos derivados de las tareas contratadas.
  7. El tercero debe proveer los elementos necesarios para ejecutar las tareas contratadas.

Es importante anotar que los anteriores requisitos no son unan camisa de fuerza, sino que sirven orientar la comprensión de lo que realmente sucede con la tercerización.

Outsourcing o tercerización laboral ilegal

Recordemos que el numeral 6 del artículo 2.2.3.2.1 del decreto 1072 de 2015 considera ilegal la tercerización cuando se presentan las siguientes situaciones:

  • Se vincula personal paca el desarrollo de las actividades misionales permanentes a través de un proveedor de los mencionados en este decreto y,
  • Se vincula personal de una forma que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

Como se puede observar, la ley ha limitado demasiado el concepto de outsourcing desdibujando su propósito, pero lo ha hecho con un fin: proteger los derechos laborales de los trabajadores.

El decreto 1072 de 2015 en su artículo 2.2.3.2.3 se encargó de señalar los hechos que pueden ser indicio de que la empresa está recurriendo a una tercerización que puede ser ilegal:

  1. Que se contrató al proveedor para hacer las mismas o sustancialmente las mismas labores que se realizaban para el beneficiario y los trabajadores no fueron expresamente informados por escrito.
  2. Que el proveedor tenga vinculación económica del beneficiario y no tenga capacidad financiera acorde con el servicio u obra que contrata.
  3. Que el proveedor no tenga capacidad, de carácter administrativo o financiero, para el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones de sus trabajadores.
  4. Que el proveedor no tenga la autonomía en el uso de los medios de producción, ni en la ejecución de los procesos o subprocesos que le sean contratados.
  5. Que el proveedor no imparta las instrucciones de tiempo, modo y lugar para la ejecución de la labor de sus trabajadores, o no ejerza frente a ellos la potestad reglamentaria y disciplinaria, sin perjuicio de otras actividades de coordinación que sean necesarias por parte del beneficiario para el adecuado desarrollo del objeto del contrato.
  6. 6 Que el proveedor no realice el pago de los salarios y prestaciones legales y extralegales oportunamente o no cumpla con las obligaciones en materia de seguridad social.
  7. Que el beneficiario fraccione o divida, mediante uno o más proveedores, a trabajadores afiliados a un sindicato inscrito o a trabajadores que hayan realizado la asamblea de constitución o la reunión inicial de constitución de un sindicato.
  8. Que a los trabajadores que trabajaban para el beneficiario no se les otorguen por parte del proveedor iguales derechos a los que tenían cuando estaban contratados directamente por el beneficiario para el desarrollo de las mismas o sustancialmente las mismas actividades.
  9. Que el beneficiario y el proveedor incurran en conductas violatorias de las normas laborales vigentes en la celebración o ejecución de la figura que los une.

Si bien estos hechos sin apenas indiciarios, nos da una idea de lo que se debe hacer o lo que no se debe hacer al tercerizar la mano de obra en la empresa.

Responsabilidades laborales en el outsourcing

En principio la empresa que contrata un outsourcing laboral no asume ninguna responsabilidad laboral con los trabajadores contratados mediante esa figura, toda vez que la empresa firma un contrato civil o comercial con la proveedor de la mano de obra o lo que sea, y ese tercero es el que tiene responsabilidades con los trabajadores que envía para cumplir con el contrato de outsourcing.

Los trabajadores firman contrato es con el tercero o proveedor de la mano de obra, y es ese tercero el que debe garantizar los derechos laborales de sus trabajadores.

Claro que la empresa usuaria debe verificar que el proveedor de mano de obra cumpla por lo menos con la afiliación al sistema de seguridad social de sus trabajadores y el pago de las respectivas cotizaciones, pues ninguna empresa debe permitir el ingreso a sus instalaciones de personal que no esté debidamente cubierto por el sistema de seguridad social, y es un tema que obligadamente se debe incluir en el contrato de suministro de personal que se firme. Algunas empresas incluso verifican que el proveedor pague a sus trabajadores la remuneración que les corresponde, pues si las cosas se han hecho mal, existe la posibilidad de que la empresa termine siendo solidariamente responsable por las obligaciones laborales respecto a los trabajadores que trabajan para ella, así sean provistos por un tercero.

Tenga en cuenta que si la empresa usuaria (la que contrata el outsourcing) lo hace sin ajustarse a las normas que regulan la tercerización laboral, se expone a que el ministerio del trabajo le imponga las sanciones del caso, y se precisa que cualquier actuación del ministerio del trabajo respecto a ese tema, «no implica la declaratoria de derechos individuales o definición de controversias» como la misma norma lo advierte.

El ministerio del trabajo todo lo que puede hacer es sancionar a la empresa, y ya le corresponde al trabajador iniciar una acción judicial para el eventual reconocimiento de derechos laborales con base a la realidad de su relación frente a la empresa usuaria de los servicios de tercerización.

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