Tercerización laboral: qué es, cuándo es legal y en qué se diferencia de la intermediación

La tercerización laboral, conocida también como outsourcing, consiste en que la empresa recurre a un tercero en lugar de contratar directamente a los trabajadores. Es legal cuando se terceriza un proceso completo y el tercero lo ejecuta con sus propios recursos; deja de serlo cuando lo que se contrata es el simple suministro de personal por fuera de los casos del artículo 2.2.6.5.6 del decreto 1072 de 2015, que solo pueden atender las empresas de servicios temporales. ¿Dónde está exactamente la línea?

Qué es la tercerización laboral.

Outsourcing es un anglicismo que significa subcontratar. En el ámbito empresarial se traduce como externalizar un proceso: la empresa deja de hacer internamente una actividad y se la encarga a un tercero especializado.

Es el caso de la empresa de alimentos cuyo objeto es producir alimentos y que subcontrata la fabricación de los empaques con quien se dedica a eso, o la distribución con un operador logístico. Cada quien hace lo que mejor sabe hacer, y por eso la figura existe y es legítima.

La tercerización laboral es otra cosa, y de ahí viene la confusión: aquí lo que se externaliza no es el proceso sino la mano de obra. Los trabajadores no son contratados por la empresa, sino suministrados por un tercero para que trabajen en las instalaciones de la empresa, con sus herramientas y bajo su dirección.

Una cosa es subcontratar un proceso, que el tercero ejecuta con su propio personal y sus propios recursos. Otra muy distinta es tercerizar la mano de obra, donde la actividad se sigue desarrollando dentro de la empresa y lo único que cambia es quién firma el contrato de trabajo. La primera es legal; la segunda solo lo es en los casos que la ley permite.

Diferencia entre tercerización e intermediación laboral.

Es la distinción que define todo el régimen, y se entiende mejor con un ejemplo.

En la tercerización, la empresa A le dice a la empresa B que le haga tal cosa. En la intermediación, la empresa A le dice a la empresa C que le consiga trabajadores con cierto perfil para poder hacer esa cosa ella misma.

La tercerización se lleva a cabo con sociedades comerciales, contratos de prestación de servicios, contratos sindicales o cooperativas de trabajo asociado. La intermediación, en cambio, es exclusiva de las empresas de servicios temporales: ninguna otra figura puede suministrar personal legalmente.

De acuerdo con nuestro criterio, la prueba más sencilla para distinguirlas es preguntar quién da las órdenes. Si el trabajador recibe instrucciones diarias de un jefe de la empresa contratante y no de su propio empleador, no hay tercerización de un proceso: hay suministro de personal, y entonces hay que mirar si estaba permitido.

Cuándo es legal la intermediación laboral.

La tercerización laboral como figura autónoma no está regulada: el decreto 583 de 2016, que la desarrollaba, fue derogado por el decreto 683 de 2018. Lo que sí está regulado es la intermediación a través de empresas de servicios temporales.

El artículo 2.2.6.5.6 del decreto 1072 de 2015 permite contratar trabajadores en misión únicamente en tres casos:

1. Labores ocasionales, accidentales o transitorias, de las que trata el artículo 6 del Código Sustantivo del Trabajo.
2. Reemplazo de personal en vacaciones, licencia o incapacidad por enfermedad o maternidad.
3. Atención de incrementos en la producción, el transporte, las ventas o la prestación de servicios, y periodos estacionales de cosecha, por seis meses prorrogables hasta por seis meses más.

Ese último caso tiene un límite que suele incumplirse: un año como máximo, contando la prórroga. Vencido ese término, la empresa usuaria debe vincular directamente al trabajador o prescindir de él, y si lo mantiene en misión, la intermediación se vuelve ilegal.

Cuándo la tercerización es ilegal.

Hay tres escenarios en que la figura se desnaturaliza, y los tres conducen al mismo resultado.

• Cuando se contrata con una empresa de servicios temporales por fuera de los tres casos permitidos, o por un término superior al autorizado.
• Cuando se contrata el suministro de personal con entidades que no son empresas de servicios temporales, como las cooperativas de trabajo asociado, las sociedades comerciales creadas para ese fin o los sindicatos a través de contratos sindicales.
• Cuando, bajo la apariencia de un contrato civil o comercial, lo que hay es personal desarrollando actividades misionales permanentes de la empresa contratante, bajo su subordinación.

La tercerización ilegal es, en el fondo, siempre la misma conducta: usar un intermediario para que la empresa que se beneficia del trabajo no figure como empleadora.

Qué puede tercerizarse legítimamente.

La Corte Suprema de Justicia ha fijado los criterios que permiten distinguir la tercerización legítima. Son cuatro y deben concurrir:

• Que la actividad no recaiga sobre funciones permanentes o propias de la entidad, sino temporales o transitorias.
• Que se trate de actividades que no puedan realizarse con personal de planta.
• Que se requieran conocimientos especializados.
• Que se ejecuten de forma autónoma, sin subordinación de la contratante.

El criterio decisivo es el último. Donde hay subordinación de la empresa contratante sobre el trabajador del tercero, la figura se cae por más que el contrato diga otra cosa.

Consecuencias de la tercerización ilegal.

Son tres y van en escalada.

La responsabilidad solidaria.

La primera es la solidaridad. Aun cuando la tercerización sea legal, la empresa beneficiaria responde solidariamente por las obligaciones laborales del contratista cuando la labor contratada no es ajena a sus actividades normales, conforme al artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo. Y esa solidaridad se presume, de modo que es la empresa la que debe demostrar la ajenidad, como desarrollamos en responsabilidad solidaria en las obligaciones laborales.

De ahí se sigue una recomendación elemental para la empresa usuaria: verificar que el proveedor afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social y pague las cotizaciones, y dejar esa obligación expresa en el contrato de suministro. No es solo prudencia; es la forma de limitar un riesgo que ya está sobre ella.

El contrato realidad.

La segunda consecuencia es más grave. Si la intermediación es ilegal, el juez puede declarar que el verdadero empleador es quien se benefició del trabajo, con todo lo que ello implica: salarios, prestaciones, aportes a seguridad social e indemnizaciones. Es el contrato realidad, y la Sala Laboral lo ha declarado en sentencias como la SL1832-2021 y la SL1304-2021.

La Corte ha sido especialmente dura con el uso del contrato sindical como mecanismo de suministro de personal. En la sentencia SL1174-2022 señaló:

«Conforme lo anterior, el contrato sindical no puede ser instrumentalizado para suministrar ilegalmente personal subordinado en actividades misionales permanentes de las entidades estatales y ocultar así verdaderas relaciones laborales. Precisamente en la citada decisión CSJ SL3086-2021 la Corte enfatizó que «los sindicatos no se pueden convertir en un triste sucedáneo de las cooperativas de trabajo asociado, que ejercían labores de suministro de personal de manera fraudulenta, luego de la prohibición generada normativa y jurisprudencialmente, que vino a ser refrendada con el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010».»

El razonamiento aplica por igual al sector público y al privado, y a cualquier figura que se use con ese propósito: lo que se sanciona no es el instrumento sino el fraude.

Las sanciones administrativas.

La tercera consecuencia es la multa. El artículo 63 de la ley 1429 de 2010 prohíbe vincular personal para el desarrollo de actividades misionales permanentes a través de cooperativas de trabajo asociado o de cualquier otra modalidad que afecte los derechos constitucionales y legales del trabajador, y el Ministerio del Trabajo puede imponer por ello las multas del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.