Contrato de trabajo realidad. Requisitos para declararlo

El contrato de trabajo realidad es aquel que resulta de una relación contractual civil o comercial que el juez declara como una relación laboral, en vista que encuentra configurados los elementos de una relación laboral independientemente de la denominación que las partes hayan dado al contrato.

La mimetización o camuflaje de las relaciones laborales.

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El contrato de trabajo realidad surge como consecuencia de haber utilizado distintas figuras jurídicas para camuflar o mimetizar la existencia de un contrato de trabajo.

Contrato de trabajo. Sus tipos, clases y formas

Esto se hace con la intención de defraudar los derechos del trabajador por cuanto una relación laboral implica reconocer más derechos al trabajador, como el pago de prestaciones sociales, seguridad social, aportes parafiscales, trabajo extra, recargos nocturnos, trabajado dominical y festivo, etc.

Para evitarse esos costos los empleadores utilizan los contratos de servicios, contratos comerciales, empresas de servicios temporales o cooperativas de trabajo asociado con el fin de evitar el reconocimiento de la relación laboral.

La presunción del contrato de trabajo por la ley.

El contrato de trabajo realidad tiene su origen en dos presunciones que la ley hace en favor del trabajador.

Es el caso del artículo 24 del código sustantivo que reza lo siguiente:

«Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo.»

También el numeral 2 del artículo 23 del código sustantivo del trabajo, en su numeral 2 hace referencia al contrato realidad cuando expresa:

«Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.»

La ley está presumiendo la existencia de un contrato de trabajo cuando se dan las anteriores circunstancias y partiendo de esa presunción es que el juez declara la existencia del contrato realidad.

La realidad se impone a las formas contractuales.

La declaración del contrato de trabajo realidad se basa en que la realidad se impone a las formas contractuales asumidas o acordadas por las partes.

Eso hace que la denominación del contrato firmado por las partes resulte irrelevante frente a la lectura que el juez haga de la realidad en la que se ejecutó el contrato objeto de análisis.

La sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 48448 del 25 de julio de 2018 con ponencia del magistrado Rigoberto Echeverri Bueno señaló:

«Precisado lo anterior, debe reiterar la Sala que aunque los contratos celebrados por las partes entre el 1 de octubre de 1999 y el 28 de febrero de 2004 tenían el rótulo de «contrato de prestación de servicios» u «orden de prestación de servicios», y en ellos se había manifestado que el actor tendría la calidad de contratista de la entidad para ejercer funciones como promotor en salud o educador en salud, ello constituye una formalidad establecida por los sujetos de la relación laboral, la cual no puede estar por encima de lo que haya sido realmente el desarrollo material de la vinculación, pues es precisamente como se dio efectivamente la ejecución de ésta, lo que debe tener primacía frente a lo pactado por las partes, en virtud del principio constitucional de la prevalencia de la realidad sobre las formas. Justamente, este principio protege a la parte débil del vínculo, en este caso el trabajador, de cualquier posible manifestación de voluntad de éste relativa a desconocer los derechos y beneficios que le asisten en virtud de la legislación del trabajo, como lo expresó la Corte en sentencia CSJ SL8936-2015.»

Que las partes firmen un contrato de servicios no impide que el juez aprecie el trasfondo de la relación contractual y determine que lo que hubo fue un contrato de trabajo.

Requisitos para declarar el contrato de trabajo realidad.

Para que se declare la existencia de un contrato de trabajo realidad se deben cumplir 3 requisitos que exige toda relación laboral y que encontramos en el artículo 23 del código sustantivo del trabajo:

  • El servicio debe ser prestado personalmente por el mismo trabajador (prestación personal del servicio).
  • En la ejecución del servicio debe presentarse una continuada subordinación del trabajador frente al empleador.
  • Recibir una remuneración por la prestación personal del servicio.

Una vez se configuren esos tres requisitos se considerará la existencia de un contrato de trabajo a pesar de que las partes le hayan dado otro nombre.

La subordinación como pieza fundamental del contrato de trabajo realidad.

El elemento clave que determina le existencia de un contrato realidad es la subordinación a la que se somete el trabajador.

Esta es definida así por el artículo 24 del código sustantivo del trabajo:

«La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.»

Al respecto ha señalado la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 63339 del 25 de julio de 2018 con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo afirmó:

«Advierte la Sala que si bien en un convenio de prestación de servicios, el contratante o la persona que este designe para su coordinación puede dar algunas indicaciones al contratista para la ejecución de las labores a desarrollar, aquellas deben generarse en un marco que no elimine la independencia y autonomía de este, de modo que es la forma en que se ejecute la relación de trabajo entre las partes lo que determina si se trata de un verdadero contratista o de un trabajador subordinado, en virtud de la aplicación del mencionado principio de la primacía de la realidad sobre las formas contractuales.»

Es decir que el contratista puede recibir instrucciones, ser supervisado pero no hasta el punto en que esté sometido de tal forma que pierda la autonomía que caracteriza las relaciones contractuales distintas a la laboral.

Elementos indicativos de la subordinación.

Existen elementos indicativos o indiciarios que apuntan a la existencia de la subordinación, como es la imposición de horarios, y sobre todo, las decisiones encaminadas a disciplinar al trabajador.

En la sentencia 43364 del 23 de agosto de 2017 con ponencia del magistrado Gerardo Botero Zuluaga, la sala laboral de la Corte suprema de justicia hace las siguientes reflexiones:

«Tampoco es posible asumir, como se hizo en la sentencia de primer grado, que era admisible que, en el marco de una relación civil, una de las partes pudiera hacer llamados de atención, con exigencias como las que aquí se demostraron, pues las obligaciones se fundamentan en una relación simétrica en la que, eventuales afectaciones se resuelven a través de otras prácticas, relacionadas con las cláusulas del incumplimiento del convenio, que jamás se hicieron efectivas, pero no la de memorandos, anotaciones a hojas de vida, exaltaciones o disciplinamiento ante el grupo de trabajadores.»

Es evidente que si el contratante regaña y reprende constantemente a su contratista, lo que tiene no es un contratista sino un empleado subordinado.

Carga de la prueba en la declaración del contrato de trabajo realidad.

Sucede que la ley establece una presunción en favor del trabajador que presta un servicio personal bajo la continuada subordinación, y esa presunción debe ser desvirtuada por el empleador, de modo que es este quien debe probar que no hubo prestación personal del servicio o que no hubo subordinación.

La corte constitucional de antaño (C-665-98) tiene dicho al respecto que:

«El empleador, para desvirtuar la presunción, debe acreditar ante el juez que en verdad lo que existe es un contrato civil o comercial y la prestación de servicios no regidos por las normas de trabajo, sin que para ese efecto probatorio sea suficiente la sola exhibición del contrato correspondiente.»

A su turno, la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia dijo 52358 del 3 de mayo de 2018 con ponencia del magistrado Riboberto Echeverri Bueno afirmó:

«Reitera que, para este tipo de casos, al demandante le bastaba con probar la prestación o la actividad personal para que se presumiera la existencia del contrato de trabajo y era al empleador a quien correspondía desvirtuarla.»

El trabajador reclama el derecho y el empleador debe desvirtuarlo.

Lo que debe probar quien alega el contrato realidad.

El trabajador que alega la existencia del contrato de trabajo realidad debe probar al menos dos elementos:

  1. La prestación personal del servicio y
  2. Los extremos temporales de la relación contractual.

Es importante resaltar lo que señala la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 53801 del 21 de febrero de 2018 con ponencia del magistrado Jorge Mauricio Burgos Ruiz:

«Ciertamente, al que invoca la existencia del contrato de trabajo le corresponde demostrar la prestación personal del servicio, así se favorece de la presunción del artículo 24 del CST.»

La prestación personal del servicio junto con las fechas en las cuales se inició y/o terminó la relación contractual, son los elementos que dan vida a la presunción en favor del trabajador.

Con todo, como lo ha dicho la corte en la misma sentencia, lo anterior admite prueba en contrario, de modo que el empleador puede desvirtuar la presunción que hace la ley:

«Ha de recordarse por la Sala que la presunción legal del artículo 24 del CST admite prueba en contrario y, para el ad quem, los testimonios y los documentos condujeron a dejar sin piso la presunción, pues la situación fáctica comprobada hizo evidente, a su juicio, la autonomía del trabajador en la prestación del servicio.»

Es claro que la presunción legal por su propia naturaleza puede ser desvirtuada, se puede contradecir, y corresponde el empleador encargarse de ello y al juez decidir conforme a las pruebas allegadas a su despacho por cada una de las partes.

Consecuencias de la declaración del contrato de trabajo realidad.

Lo más relevante de un contrato de trabajo realidad son las consecuencias de su declaratoria.

Por regla general, el trabajador demanda cuando el contrato civil o comercial se termina, es decir, cuando el trabajador ha sido desvinculado de la empresa.

Al declararse la existencia del contrato de trabajo realidad, para la ley significa que ese contrato ya expirado fue en realidad un contrato de trabajo, por lo tanto se le adeudan al trabajador todos los conceptos derivados de ese contrato como son prestaciones sociales y eventualmente las indemnizaciones correspondientes.

Supongamos que un contratista al que se le pagaban honorarios por $2.000.000 mensuales, demanda a le empresa y el juez declara el contrato realidad. Para la ley, esos $2.000.000 son la remuneración del trabajador, es decir, es el salario, y sobre ese monto se calculan todos los pagos correspondientes siempre que no hayan prescrito.

Prescripción de los derechos laborales

En consecuencia, sobre los $2.000.000 de pesos se deben liquidar las prestaciones sociales, se deben liquidar los aportes a seguridad social, y de ser el caso, se debe liquidar la indemnización por despido injustificado, y la indemnización moratoria por el no pago de salarios y prestaciones, y por el no pago de las cesantías.

Aquí hay que señalar el caso especial de los aportes a pensión, puesto que al declararse la existencia del contrato realidad, el empleador queda en deuda por las cotizaciones que debió hacer al sistema de seguridad social, y como no fue afiliado a un fondo de pensiones, debe hacer el pago retroactivo de esos aportes.

Es importante resaltar que las cotizaciones o aportes a pensión no prescriben por cuanto su finalidad es construir un derecho que es vitalicio y que no prescribe como es la pensión, en consecuencia el empleador tendrá que hacer las cotizaciones retroactivas por todo el tiempo de duración del contrato realidad.

Salario en el contrato de trabajo realidad.

Al reconocerse la existencia del contrato de trabajo realidad se debe determinar el salario que le corresponde, lo que no siempre es posible por las circunstancias propias del contrato de servicios que regulaba la relación contractual en el pasado.

Si el contrato de servicios contiene claramente una remuneración mensual o unos honorarios mensuales, por ese monto se reconoce el salario, y sobre ese monto se calculan todos los conceptos propios de la relación laboral como prestaciones sociales y seguridad social.

Cuando no existe un valor claro se suele promediar lo que se reconozca en un determinado periodo de tiempo.

Pero hay casos en que resulta imposible determinar valor alguno por lo que no se puede utilizar el promedio para fijar el salario. En tal caso corresponde fijar un salario mínimo si es que se demuestra que se cumplió la jornada laboral completa.

Así lo considera la corte suprema de justicia (sala laboral) en sentencia con radicación 46704 del 26 de octubre de 2016, con ponencia del magistrado Jorge Mauricio Burgos:

«Sin embargo, al remitirse la Sala a las planillas de producción por días, aparecen algunas cifras que no reflejan lo que se cancelaba quincenalmente a la accionante, así mismo no todas las cuenta de cobro tiene señal de aceptación por parte de la sociedad demandada, y respecto de la cuenta de ahorros de CONAVI, cuyo titular es la actora, si bien allí figuran varios depósitos, lo cierto es que no está demostrado que todos ellos correspondan a pagos por el trabajo desarrollado por dicha trabajadora,  todo lo cual hace que no sea posible obtener el promedio de lo percibido por la remuneración variable durante todo el período trabajado.

De suerte que, no hay otro camino que al estar probado que la demandante cumplía una jornada completa con un horario de «8 A.M. a 5 P.M.» (fl. 14), se tenga como retribución devengada el salario mínimo legal mensual de la época.»

Es un aspecto más a considerar cuando se demanda el reconocimiento de un contrato de trabajo realidad.

Guía Laboral 2020

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