Responsabilidad solidaria en las obligaciones laborales

La responsabilidad solidaria permite al trabajador cobrar sus salarios, prestaciones e indemnizaciones no solo a su empleador directo sino también a quien la ley hace garante: los socios de las sociedades de personas, conforme al artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo; el beneficiario de la obra frente a su contratista, conforme al artículo 34; y el simple intermediario que no declara su calidad, conforme al artículo 35. Y hay un dato decisivo que suele ignorarse: esa solidaridad se presume. ¿Quién responde y hasta dónde?

Qué es la solidaridad laboral.

La solidaridad consiste en que, si el responsable principal incumple las obligaciones laborales, otra persona es llamada a responder por ellas aunque no sea el empleador.

Es el caso del contratista de una empresa que no paga los salarios de sus trabajadores: esos trabajadores no fueron contratados por la empresa contratante, pero esta puede verse obligada a pagarlos si se dan los supuestos de la solidaridad.

El trabajador puede demandar a los dos, al empleador y al deudor solidario, y cobrarle a cualquiera de ellos la totalidad. Quien pague queda con la acción de repetición contra el verdadero obligado.

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La solidaridad se presume.

Es el punto de partida y conviene fijarlo antes que ningún otro, porque cambia por completo quién tiene que probar qué.

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia lo señaló en la sentencia SL642-2024:

«Lo que del texto legal se desprende, es que la responsabilidad solidaria es la regla general, de suerte que su destinatario solo podrá exonerarse cuando pruebe la ajenidad de la labor contratada, la ejecutada por el trabajador y las actividades normales de su empresa o negocio, …»

De modo que no es el trabajador quien debe probar que la actividad contratada era propia de la empresa, sino la empresa la que debe probar que era ajena. La razón de ese reparto la explicó la Corte en la sentencia SL7459-2017:

«Así debe ser, además, porque esa exclusión de responsabilidad, basada en el carácter del beneficiario o dueño de la obra, conllevaría una discriminación negativa desfavorable al trabajador, sujeto contractual al que le resulta indiferente ese aspecto, toda vez que, en cualquier caso, el espíritu de la norma es proveer por una mayor protección a los derechos que se generan de la relación de trabajo.»

La consecuencia práctica para la empresa contratante es que debe documentar desde el principio la ajenidad de lo que contrata, porque el día del pleito esa prueba le corresponde a ella.

La solidaridad de los socios.

El artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo dispone:

«Son solidariamente responsables de todas de las obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y éstos entre sí en relación con el objeto social y sólo hasta el límite de responsabilidad de cada socio, y los condueños o comuneros de una misma empresa entre sí, mientras permanezcan en indivisión.»

La solidaridad recae sobre los socios de las sociedades de personas, y no sobre las de capital. Lo ha reiterado la Sala Laboral, entre otras en la sentencia 43972 del 7 de septiembre de 2016, con ponencia del magistrado Fernando Castillo Cadena:

«…en su labor de unificar la jurisprudencia nacional, esta Sala de modo reiterado tiene adoptado como criterio hermenéutico que la solidaridad estatuida en el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo, no se extiende a las sociedades de capital.»

Por eso figuras como la S.A.S. resultan atractivas: sus accionistas escapan a la solidaridad laboral, a diferencia de los socios de una sociedad limitada. El punto depende enteramente del tipo societario, como desarrollamos en tipos de sociedades comerciales en Colombia.

Transformar la sociedad no borra las deudas ya causadas.

La salida obvia sería transformar la sociedad limitada en S.A.S. para dejar atrás la solidaridad. No funciona hacia el pasado.

El artículo 169 del Código de Comercio dispone que la mutación del tipo societario que modifica la responsabilidad de los socios frente a terceros no afecta las obligaciones contraídas antes de la inscripción del acuerdo de transformación en el registro mercantil. La Sala Laboral lo aplicó en la sentencia 63306 del 20 de junio de 2018, con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo.

En consecuencia, los socios siguen respondiendo solidariamente por las obligaciones laborales causadas antes de la transformación, y solo quedan liberados de las posteriores. Es la forma en que la ley evita que el cambio de tipo societario se use para defraudar a los trabajadores.

Socios que son personas jurídicas o entidades públicas.

La solidaridad no depende de que el socio sea persona natural. Una sociedad, incluso estatal, puede ser socia de una sociedad de personas, y en ese caso responde solidariamente en los mismos términos.

La Sala Laboral ha precisado que las normas del sector oficial y las del sector privado tienen el mismo alcance en esta materia, de modo que la conclusión es idéntica cualquiera que sea el régimen aplicable.

La solidaridad del beneficiario de la obra.

El artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo define al contratista independiente:

«Son contratistas y subcontratistas, personas naturales o jurídicas quienes contraten en beneficio de terceros, cualquiera que sea el acto que le dé origen, la ejecución de obras, trabajos o la prestación de servicios, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.»

La norma agrega que el beneficiario de la obra responde solidariamente con el contratista por el valor de los salarios, prestaciones e indemnizaciones de sus trabajadores, a menos que la obra contratada sea ajena a las actividades normales de su empresa o negocio.

Ese es el criterio que decide todo, y se entiende mejor con un ejemplo.

Una fábrica de calzado que contrata a un tercero para pintar sus instalaciones no responde por los trabajadores de ese tercero: pintar no es una actividad normal de una fábrica de calzado. Pero si contrata con un tercero el corte del material o parte del proceso de fabricación, sí responde, porque esas son actividades que la empresa tendría que hacer de todos modos para operar.

La razón es evidente: no puede ser que la empresa obtenga el beneficio de una actividad propia y se valga de un tercero para no responder por quienes la ejecutaron.

Los tres requisitos del contratista independiente.

Para que el contratista sea realmente independiente, y no un simple intermediario, debe cumplir tres requisitos concurrentes:

1. Asumir todos los riesgos de la actividad contratada.
2. Ejecutarla con sus propios medios.
3. Tener libertad y autonomía técnica y directiva.

Si falta alguno, no hay contratista independiente sino intermediario, y el régimen que se aplica es el del artículo 35, donde la responsabilidad es mayor.

La solidaridad frente al subcontratista.

Si el contratista a su vez subcontrata, el beneficiario de la obra responde también por las obligaciones que incumpla el subcontratista, conforme al numeral 2 del artículo 34.

Esa solidaridad opera siempre que exista respecto del contratista principal: si la actividad contratada es ajena a las normales de la empresa, no hay solidaridad ni con el contratista ni con el subcontratista.

Y opera incluso si la subcontratación se hizo sin autorización del contratante, o en contra de una prohibición expresa pactada entre las partes. La prohibición contractual sirve para reclamarle al contratista, no para oponérsela al trabajador.

La solidaridad del simple intermediario.

El artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo contempla dos clases de intermediarios:

• Quienes contratan los servicios de otras personas para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador.
• Quienes agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para ejecutar trabajos en los cuales utilizan locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador, para beneficio de este y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo, aunque aparezcan como empresarios independientes.

La diferencia con el contratista independiente es de recursos y autonomía: el intermediario trabaja con los medios del contratante y bajo su coordinación. Es, en el fondo, la misma distinción que gobierna la tercerización laboral.

La consecuencia es la que trae el numeral 3 de la norma: el intermediario debe declarar su calidad de tal y el nombre del empleador, y si no lo hace responde solidariamente con él. Aquí la solidaridad no depende de que la actividad sea propia o ajena, sino del simple hecho de no haber revelado para quién se contrata.

El representante del empleador no responde.

Conviene separar al intermediario del representante, porque se confunden con frecuencia y las consecuencias son opuestas.

El gerente, el administrador o el representante legal que contrata trabajadores lo hace en nombre de la empresa, y no responde con su patrimonio por los salarios y prestaciones de quienes contrató. Así se desprende del artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo:

«Son representantes del empleador y como tales lo obligan frente a sus trabajadores además de quienes tienen ese carácter según la ley, la convención o el reglamento de trabajo, las siguientes personas: a) Las que ejerzan funciones de dirección o administración, tales como directores, gerentes, administradores, síndicos o liquidadores, mayordomos y capitanes de barco, y quienes ejercitan actos de representación con la aquiescencia expresa o tácita del empleador; b) Los intermediarios.»

La norma dice que el representante obliga al empleador frente a los trabajadores. No dice que el representante quede obligado frente a ellos, y la diferencia no es de matiz.

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia lo precisó en la sentencia SL3901-2018, con ponencia del magistrado Rigoberto Echeverri Bueno:

«En el anterior orden de ideas, un administrador hace parte del andamiaje social y operativo de la empresa y, al ejercer la subordinación y el control propios del empleador sobre sus trabajadores, simplemente lo representa, pero no lo sustituye en el contrato de trabajo, ni genera algún ente social nuevo. Por esa razón, el simple cambio en el administrador no supone un cambio del empleador, ni este último, tras medidas como la decretada contra la demandada, traslada su rol contractual laboral al secuestre o administrador, respecto de sus trabajadores.»

De modo que el gerente no es intermediario en los términos del artículo 35, ni contratista independiente en los del artículo 34, y por lo tanto no hay fuente de solidaridad en su contra. La misma Corte advirtió, en esa decisión, que ni siquiera el administrador designado judicialmente sustituye al empleador.

De acuerdo con nuestro criterio, la excepción está en el representante que a la vez obra como intermediario sin declararlo, que es un supuesto distinto y poco frecuente: ahí responde, pero no por ser representante sino por aplicación del numeral 3 del artículo 35.

No se puede renunciar a la solidaridad por contrato.

Es frecuente que el contrato civil o comercial con el contratista incluya una cláusula según la cual el contratante no asume ninguna responsabilidad por las obligaciones laborales del contratista.

Esas cláusulas son ineficaces. La Sala Laboral lo explicó en la sentencia del 17 de agosto de 2011, radicación 35938:

«…la circunstancia de que en el contrato civil o comercial se establezca que el beneficiario de la labor u obra «no asume ninguna responsabilidad por los daños o perjuicios que se ocasionen, debido al incumplimiento por parte del CONTRATISTA de las normas de seguridad necesarias en este tipo de trabajos», no tiene la suficiente vocación de desconocer la protección de que gozan los trabajadores, pues para éstos debe ser indiferente lo pactado entre las partes porque, se repite, la solidaridad emana de la misma ley.»

La solidaridad tiene fuente legal y las normas laborales son de orden público. Lo pactado entre contratante y contratista rige entre ellos y sirve para repetir, pero no le es oponible al trabajador.

Qué deudas cubre la solidaridad.

El artículo 34 delimita el alcance: salarios, prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores.

Esa enumeración deja por fuera los aportes parafiscales, que tienen origen legal distinto, como lo ha señalado la sección cuarta del Consejo de Estado en varias oportunidades.

Las indemnizaciones plantean una pregunta propia: algunas, como la moratoria, dependen de la mala fe del empleador. ¿Puede el deudor solidario alegar que él obró de buena fe?

No puede. La Corte ha sido clara en que lo que se examina es la conducta del empleador, es decir, la del contratista, y no la del garante: es la buena o mala fe del empleador la que se analiza para imponer la sanción moratoria, no la de su obligado solidario. Una vez condenado el empleador, al deudor solidario no le queda sino responder y repetir después, en los términos del artículo 1579 del Código Civil.

Solidaridad con empresas de servicios temporales y cooperativas.

Cuando se contratan trabajadores en misión a través de una empresa de servicios temporales, la solidaridad surge si la contratación fue irregular, por no encuadrar en ninguna de las causales del artículo 77 de la ley 50 de 1990 o por exceder el término máximo que esa norma permite. Así lo precisó la Sala Laboral en la sentencia 69399 del 15 de agosto de 2018, con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo, reiterando la sentencia SL17025-2016.

Con las cooperativas de trabajo asociado el fundamento suele ser otro: cuando la cooperativa actúa como mera intermediaria de la verdadera empleadora, la solidaridad surge por el artículo 35 y no por el 34, y en ese caso no se exige afinidad entre las actividades de una y otra, porque el legislador no la previó para ese supuesto.

Solidaridad en la sustitución patronal.

Hay un último supuesto de origen distinto. El artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo dispone:

«El antiguo y el nuevo empleador responden solidariamente las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquél, pero si el nuevo empleador las satisfaciere, puede repetir contra el antiguo.»

La solidaridad cubre aquí las obligaciones exigibles al momento de la sustitución, y opera cualquiera que sea el negocio jurídico que la origine, incluido el arrendamiento del establecimiento de comercio.

A quién demandar cuando hay responsabilidad solidaria.

La recomendación práctica es demandar a todos los posibles responsables en el mismo proceso, y hacerlo desde la demanda inicial.

Hay dos razones. La primera es que el juez solo puede condenar a quien fue vinculado al proceso, de modo que dejar por fuera al deudor solidario obliga después a iniciar uno nuevo. La segunda es que no siempre se sabe de antemano cuál de los demandados resultará solvente, y la solidaridad sirve precisamente para que el trabajador pueda cobrarle a cualquiera.

De acuerdo con nuestro criterio, en la demanda conviene pedir la condena solidaria de forma expresa y acreditar el vínculo entre los demandados, porque la presunción del artículo 34 libera al trabajador de probar la conexidad de las actividades, pero no de probar que existió el contrato entre contratante y contratista. Las reglas del proceso están en la demanda laboral.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

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