Responsabilidad solidaria en las obligaciones laborales

Por 22 marzo, 2019

La responsabilidad solidaria por deudas u obligaciones laborales es considerada por la ley en algunos casos especiales, y permite al trabajador demandar tanto al empleador directo como al responsable solidario.

La responsabilidad solidaria por deudas laborales de los socios de la empresa.

Cuando se trabaja para una empresa o sociedad, el contrato de trabajo se firma con esa empresa, pero esa empresa tiene dueños, está conformada por socios, luego surge la duda de si el trabajador puede demandar también esos socios.

La responsabilidad solidaria de los socios con las deudas laborales está dada en el artículo 36 del código sustantivo del trabajo que señala lo siguiente:

«Son solidariamente responsables de todas de las obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y éstos entre sí en relación con el objeto social y sólo hasta el límite de responsabilidad de cada socio, y los condueños o comuneros de una misma empresa entre sí, mientras permanezcan en indivisión.»

Como se observa, la solidaridad predica únicamente sobe los socios o dueños de las sociedades de personas, lo que excluye a las sociedades por acciones o de capital.

Al respecto ha señalado la Sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 43972 del 7 de septiembre de 2016, con ponencia del magistrado Fernando Castillo Cadena dijo:

«…en su labor de unificar la jurisprudencia nacional, esta Sala de modo reiterado tiene adoptado como criterio hermenéutico que la solidaridad estatuida en el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo, no se extiende a las sociedades de capital.»

Tipos de sociedades comerciales

En la sentencia 39891 del 6 de noviembre de 2013 con ponencia del magistrado Carlos Ernesto Molina Monsalve señaló que:

«El sistema jurídico laboral no ha desconocido que en la legislación mercantil cada tipo de sociedad compromete de manera diferente la responsabilidad de los asociados frente a terceros y frente a los trabajadores de la empresa. De ahí que el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo establezca que en las sociedades de personas sus miembros son solidariamente responsables de todas las obligaciones que emanen del contrato de trabajo, pero nada dispone en cuanto a las sociedades de capital y por lo mismo no responsabiliza a los accionistas por las obligaciones laborales.

Cuando el artículo 252 del Código de Comercio establece que en las sociedades por acciones no habrá acción de los terceros contra los socios por las obligaciones sociales, y que en la fase de la liquidación solo pueden ejercerse contra los liquidadores, esté (sic) precepto guarda armonía con el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo y por lo mismo es un error considerar que dentro de ese esquema normativo el juez pueda recurrir al artículo 28 ibídem para decir que, como el trabajador nunca asume los riesgos o pérdidas de su patrono, cuando se produce la disolución o liquidación de una sociedad de capital los accionistas deben hacerse cargo, en forma solidaria (o individual), de las obligaciones que emanan del contrato de trabajo, pues ni el régimen legal laboral extiende a ellos ese tipo de responsabilidad ni puede decirse que los accionistas sean copropietarios de una empresa que se ha constituido y desarrollado bajo la forma propia de las sociedades anónimas.»

La responsabilidad laboral solidaria de los socios aplica únicamente para sociedades limitadas y demás sociedades de personas.

No aplica para sociedades por acciones como las anónimas o las S.A.S.

Cambio de tipo de sociedad no afecta la responsabilidad laboral por deudas ya causadas.

Las sociedades comerciales pueden transformarse y con ello cambiar su tipo de responsabilidad, como por ejemplo pasar de una sociedad limitada a una sociedad anónima, o lo que es más común hoy día, cambiarse a una S.A.S.

Si bien la nueva figura no contempla la responsabilidad solidaria por deudas laborales, esa seguirá existiendo frente a las deudas y obligaciones adquiridas antes de la fecha de transformación.

Al respecto señaló la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 63306 del 20 de junio de 2018 con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo:

«Ahora, en relación con la condena solidaria deprecada en el libelo, la Sala la estima procedente porque en el artículo 169 del Código de Comercio se establece que cuando se da una mutación en el tipo de sociedad que modifica la responsabilidad de los socios frente a terceros, la misma no afecta las obligaciones contraídas por la compañía con anterioridad a la inscripción del acuerdo de transformación en el registro mercantil.

Así las cosas, Alejandro (…) es solidariamente responsable de las condenas que se impongan a la sociedad demandada, conforme a lo establecido en el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo, porque durante el desarrollo del contrato laboral con la demandante fue socio de la compañía demandada (f.º 109 a 112), constituida bajo del tipo de la limitada, y su responsabilidad no sufrió alteración alguna con el cambio de Rada Cassab Estética Total Ltda. a una sociedad de la categoría de la anónima.»

Lo anterior es una forma de evitar que se cambie el tipo de sociedad para defraudar a los trabajadores.

Solidaridad laboral en empresas públicas.

Hay empresas donde algunos de los socios son empresas públicas o estatales, y para ellas también hay responsabilidad laboral solidaria en los términos del artículo 36 del código sustantivo del trabajo, en la medida en que no se trate de sociedades por acciones.

Sobre este tema se pronunció la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia

«Al margen de lo anterior, resulta pertinente señalar, que como la solidaridad que se reclama en el sub examine tiene por fuente la ley, se observa que ambas normas, tanto la del sector oficial como particular tienen el mismo alcance, dado que al confrontarlas imponen el deber de solidaridad, por el pago de las condenas por obligaciones surgidas del contrato de trabajo, de las sociedades de personas y sus miembros, hasta el límite de su responsabilidad. Dichos preceptos legales son del siguiente tenor literal:

SOLIDARIDAD SECTOR PRIVADO SOLIDARIDAD SECTOR OFICIAL
Art. 36 del CST.- Responsabilidad solidaria. Son solidariamente responsables de todas las obligaciones que emanan del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y éstos entre sí en relación con el objeto social y sólo hasta el límite de responsabilidad de cada socio, y los condueños o comuneros de una misma empresa entre sí, mientras permanezcan en indivisión. Art. 7 del Decreto 2127 de 1945.- Son también solidariamente responsables, en los términos del artículo anterior, las sociedades de personas y sus miembros y éstos entre sí, en relación con el objeto social y solo hasta el límite de la responsabilidad de cada socio, de acuerdo con la ley; las cooperativas de patronos, y cada uno de sus afiliados, respecto de la actividad que aquéllas coordinen o de la elaboración de los productos que unas u otros distribuyan; y los condueños o comuneros de una misma empresa, entre sí, mientras permanezcan en indivisión.6+

De ahí que, así se aplique el Código Sustantivo de Trabajo como lo determinó el juez de primer grado, o el precepto legal del sector oficial, de todos modos se llegaría a la misma conclusión sobre la responsabilidad solidaria de los socios consagrada en estas preceptivas análogas o equivalentes.»

Lo anterior es importante porque si bien se afirma que la responsabilidad laboral de los socios predica respecto a las sociedades de personas, se precisa que una sociedad o persona jurídica también pueden conformar sociedades de personas.

Responsabilidad laboral solidaria del dueño de la obra en contratistas independientes.

Cuando la empresa contrata con un tercero (contratista) el desarrollo de actividades en beneficio de la empresa, puede surgir responsabilidad solidaria de la empresa con las obligaciones laborales incumplidas de su contratista.

Esta responsabilidad la encontramos en los artículos 34 y 35 del código sustantivo del trabajo.

El primero habla del contratista independiente y el segundo de simple intermediario, dos conceptos que se debe tener claros pues de ellos depende que exista solidaridad o no.

Outsourcing o tercerización laboral

Solidaridad laboral del contratista independiente.

En primer lugar observemos lo que dice el artículo 34 del código sustantivo del trabajo:

«1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos empleadores y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores.

2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.»

De lo anterior se interpreta que la solidaridad surge cuando la obra, labor o actividad contratada con el contratista independiente, es propia de desarrollo normal del empleador.

Si la actividad contratada es parte del proceso de producción, o corresponde a cualquier actividad que normalmente debe desarrollar la empresa para poder operar, entonces hay solidaridad con las obligaciones laborales incumplidas por el contratista.

Un ejemplo elemental pero que nos sirve para ilustrar la intención del legislador, es el de las reparaciones locativas de las instalaciones del empleador.

En una empresa que se decidida a fabricar calzado, no hace parte su objeto social pintar las paredes de sus instalaciones, ni de repararlas, ni hacerle mantenimiento a la parte eléctrica, etc. En consuena, estas actividades al ser ajenas o extrañas a las actividades normales que desempeñan,  pueden ser contratadas con terceros sin que se genere responsabilidad solidaria de la empresa con las obligaciones laborales del contratista.

Si la empresa contrata con un contratista independiente actividades propias de su objeto social, entonces surge la responsabilidad laboral solidaria.

Es el caso de la misma empresa de calzado que subcontrata con un tercer parte del proceso de fabricación, como puede ser el de corte de material, o el diseño de los modelos.

Estas son actividades que por obligación debe realizar la empresa si quiere fabricar los productos, y por tanto, debería hacerlo con trabajadores vinculados laboralmente, pero como lo hace con un tercero, para proteger los derechos del trabajador debe responder solidariamente con ese contratista en caso que no llegue a pagar salarios y prestaciones, por ejemplo.

Es así porque no puede ser que la empresa obtenga ganancias con su actividad y luego se valga de terceros para no responder por las obligaciones laborales de los trabajadores que contribuyeron directamente a generarle esos beneficios.

Si el tercero no paga los salarios de sus trabajadores, la empresa no puede decirle al trabajador que no fue ella quien lo contrató y que por tanto no tiene nada que ver. De permitirse tal situación se abre la puerta a que el empleador defraude a los trabajadores en contubernio con los contratistas.

Definición de contratista independiente en los términos del artículo 34 del código laboral.

Para que la solidaridad laboral no surja en los términos del artículo 34, es preciso que el contratista independiente cumpla con los requerimientos de la norma.

De esta se desprende que el contratista debe cumplir con tres requisitos esenciales a saber:

  1. Debe asumir todos los riesgos de la actividad contratada.
  2. Debe realizarlo con sus propios medios.
  3. Debe tener libertad y autonomía técnica y directiva.

Si el contratista no cumple con esos tres requisitos, será considerado como un simple intermediario en los términos del artículo 35 del código sustantivo del trabajo del que nos ocuparemos más adelante.

La sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 9435 del 24 de abril de 1997 con ponencia del magistrado Francisco Escobar Henríquez define al contratista independiente en los siguientes términos:

«Con arreglo al artículo 3 del Decreto 2351 de 1965, es una persona natural o jurídica que mediante un contrato civil o mercantil se compromete, a cambio de determinada remuneración o precio, a realizar una o varias obras o a prestar un servicio en favor de la persona natural o jurídica con quien contrate. El contratista asume los riesgos propios de la función a su cargo, debe ejecutarla con sus propios medios y goza de libertad y autonomía técnica y directiva. Para poder cumplir su obligación requiere contratar trabajadores, cuya fuerza de trabajo ha de encauzar y dirigir en desarrollo del poder de subordinación, pues se trata de un verdadero empleador y no de un mero representante o intermediario respecto del contratante o beneficiario de la obra o del servicio. Es que con este no se compromete a llevar trabajadores, sino a lograr por su cuenta y riesgo a cambio de un precio, el objetivo propuesto, de forma que en este orden de ideas su actividad económica no es la intermediación laboral, sino la especialidad que les permite construir la determinada obra o lograr la prestación del servicio.

En lo que hace al beneficiario del servicio o dueño de la obra, es claro que no es patrono en términos formales o reales con respecto de los trabajadores requeridos por el contratista, ya que no ejerce la subordinación laboral frente a aquellos o este, de suerte que solo es acreedor de un resultado o de un concreto servicio. Con todo, la ley laboral lo hace responsable solidario por la remuneración, prestaciones, indemnizaciones y derechos laborales correspondientes a los trabajadores del contratista, siempre y cuando la obra o servicio que éste deba cumplir no sea extraña a las actividades normales propias de la respectiva empresa o negocio del contratante.»

Responsabilidad solidaria con las obligaciones laborales del subcontratista.

Si el contratista de la empresa a su vez subcontrata con otro contratista algunas de las actividades, la empresa dueña o beneficiaria de la obra es responsable solidaria con las obligaciones laborales que incumpla el subcontratista.

Así lo considera el numeral 2 del artículo 34 del código sustantivo del trabajo.

Esa solidaridad existe siempre y cuando exista solidaridad respecto al contratista principal, es decir, si este es un verdadero contratista independiente, y se trata de actividades ajenas o extrañas las normales de la empresa, no hay solidaridad ni respecto al contratista ni al subcontratista.

La sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 13157 del 10 de mayo del 2000, con ponencia del magistrado Francisco Escobar afirma que:

«De este modo el cargo no es estimable, y sea del caso agregar que, contrario a lo expuesto en la acusación, en la figura del contratista o subcontratista, la dueña de la obra siempre se beneficia de su ejecución dada su condición de tal; lo que sucede es que frente a las obligaciones laborales de los trabajadores (salarios, prestaciones e indemnizaciones), debe analizarse si la obra o labor contratada con aquellos sujetos es de las ordinarias de la empresa o negocio, porque en ese caso hay responsabilidad solidaria, o si es ajena o extraña al objeto de la empresa o negocio, puesto que en tal evento no podrá predicarse la aludida responsabilidad.»

La norma precisa que esa solidaridad se da incluso si la subcontratación se realizó sin autorización del contratante principal, que se extiende a los casos en que la subcontratación se dio en violación de la prohibición expresa de contratar pactada entre las partes.

Responsabilidad solidaria del intermediario.

Existe otra figura denominada simple intermediario laboral, que consagra el artículo 35 del código sustantivo del trabajo:

«1. Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador.

2. Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo.

3. El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del empleador. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el empleador de las obligaciones respectivas.»

Es lo contrario al contratista independiente, quien actúa como una empresa con recursos y medios propios y autonomía directiva y operativa.

El intermediario utiliza los recursos del contratante, y está sujeto a la coordinación o subordinación del contratante.

Ha dicho la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 9435 del 24 de abril de 1997 con ponencia del magistrado Francisco Escobar Henríquez:

«El artículo 35 del C.S.T describe dos clases de intermediarios a saber: Las personas que contratan servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un patrono y las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos por cuenta del empleador.

En todo caso los intermediarios, cualquiera que sea su modalidad, no son el empleador sino su representante para efectos de la contratación (C.S.T, art 32) e incluso algunos son meros corredores de colocación, conforme arriba se dijo, es decir personas naturales o jurídicas cuya actividad radica en postular trabajadores a solicitud de un eventual empleador interesado, quien, si lo estima pertinente, vinculará directamente al postulado caso en el cual deberá cancelar un monto establecido al agente.»

La Corte va un poco más allá en la sentencia 12187 del 27 de octubre de 1999 con ponencia del magistrado José Roberto Herrera Vergara:

«Es innegable que ese tema constituye uno de los más elevados vericuetos en el derecho del trabajo colombiano, pues en ocasiones resulta verdaderamente complejo determinar si se está en presencia de él o de figuras cercanas o similares como la representación patronal, el contratista independiente y las empresas de servicios temporales.

“Aun cuando no es dable sentar en esta materia criterios rígidos, en especial cuando se da una pluralidad de los síntomas característicos de estas figuras, nuestro derecho positivo contiene algunas pautas sobre el particular. Así, la figura del simple intermediario está regulada en el artículo 35 del CST, que es del siguiente tenor:

“Son simples intermediarios las personas que contratan servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un patrono.

“Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un patrono para beneficio de este y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo.”

“Como se ve de estos dos primeros incisos del artículo trascrito, en el derecho colombiano se prevén dos clases de intermediarios:

“a) Quienes se limitan a reclutar trabajadores para que presten sus servicios subordinados a determinado empleador. En este caso la función del simple intermediario, que no ejerce subordinación alguna, cesa cuando se celebra el contrato de trabajo entre el trabajador y el empleador.

“b) Quienes agrupan o coordinan trabajadores para que presten servicios a otro, quien ejercerá la subordinación, pero con posibilidad de continuar actuando el intermediario durante el vínculo laboral que se traba exclusivamente entre el empleador y el trabajador. En este evento  el intermediario puede coordinar trabajos, con apariencia de contratista independiente, en las dependencias y medios de producción del verdadero empresario, pero siempre que se trate de actividades propias o conexas al giro ordinario de negocios del beneficiario. Esta segunda modalidad explica en mejor forma que la Ley colombiana (artículo 1º del decreto 2351 de 1965) considere al intermediario “representante” del empleador.

“La segunda hipótesis es la más próxima a la figura del contratista independiente. Por regla general éste dispone de elementos propios de trabajo y presta servicios o realiza obras para otro por su cuenta y riesgo, a través de un contrato generalmente de obra con el beneficiario. Parte de esos trabajos puede delegarlos en un subcontratista. Si la independencia y características del contratista es real, las personas que vincula bajo su mando están sujetas a un contrato de trabajo con él y no con el dueño de la obra o beneficiario de los servicios, sin perjuicio de las reglas sobre responsabilidad solidaria definidas en el artículo 36 del CST y precisadas por la jurisprudencia de esta Sala, especialmente en sentencias del 21 de mayo de 1999 (Rad. 11843) y 13 de mayo de 1997 (Rad. 9500). Empero, si a pesar de la apariencia formal de un “contratista”, quien ejerce la dirección de los trabajadores es el propio empresario, directamente o a través de sus trabajadores dependientes, será éste y no el simple testaferro el verdadero patrono, y por tanto no puede eludir sus deberes laborales.

“Naturalmente, en cada caso debe examinarse en forma detenida las circunstancias fácticas que permitan determinar si se está en presencia de una de las figuras señaladas, sin que se pueda afirmar categóricamente que por el simple hecho de realizarse los trabajos en los locales del beneficiario, deba descartarse necesariamente la existencia del contratista independiente, pues si bien en principio no es lo corriente frente a tal fenómeno, pueden concurrir con esa particularidad los factores esenciales configurantes de él. Entonces, será el conjunto de circunstancias analizadas, y especialmente la forma como se ejecute la subordinación, las que identifiquen cualquiera de las instituciones laborales mencionadas.»

Para complementar consideramos pertinente transcribir un aparte de la sentencia 30653 del 17 de febrero de 2009 con ponencia del magistrado Gustavo José Gnecco Mendoza:

«Cumple anotar que si bien el intermediario laboral es representante del empleador, ello no significa que el representante a su vez sea intermediario, pues entre esas dos figuras,  según surge de la sentencia transcrita, existen diferencias sustanciales, que se reflejan en la responsabilidad que surge de ellas, en la medida en que la solidaridad respecto de las obligaciones laborales del empleador  sólo se predica del intermediario y no del representante, que podrá llegar a ser responsable laboralmente, pero sólo en los eventos excepcionales puntualizados por la jurisprudencia que, en todo caso, no se presentan en el asunto aquí debatido.»

Como se observa, el asunto incluso es más complejo que la mera intermediación o representación, sino que puede tocar también a los contratistas independientes a que se refiere el artículo 34 del código sustantivo del trabajo.

No se puede renunciar a la responsabilidad solidaria por vía contractual.

Se encuentra con regularidad que algunas empresas firman contrato de servicios con un contratista independiente, y en el incluyen cláusulas que buscan exonerar a la empresa contratante de las posibles consecuencias derivadas de un incumplimiento de las obligaciones laborales por parte del contratista independiente.

Sobre esta posibilidad, la sala laboral de la corte suprema ha sido muy clara en afirmar que no es procedente:

«Así las cosas, la circunstancia de que en el contrato civil o comercial  se establezca que el beneficiario de la labor u obra “no asume ninguna responsabilidad por los daños o perjuicios que se ocasionen, debido al incumplimiento por parte del CONTRATISTA de las normas de seguridad necesarias en este tipo de trabajos, por lo cual las indemnizaciones y costos que se produzcan por accidente de trabajo son por cuenta del CONTRATISTA”, no tiene la suficiente vocación de desconocer la protección de que gozan los trabajadores, pues para éstos debe ser indiferente lo pactado entre las partes porque, se repite, la solidaridad emana de la misma ley, por lo que el garante no puede desconocer normas de orden público y de imperativo cumplimiento, sólo por el hecho de que el otro pactante, que desde luego no es el trabajador, incumplió con las obligaciones a las que se comprometió, en la medida en que  para buscar la efectividad de lo acordado existen mecanismos que la ley ofrece, y  que no es precisamente soslayar la solidaridad en el pago de las acreencias de índole laboral. (Sentencia del 17 de agosto de 2011, radicación 35938)»

Es evidente que cláusulas de este tipo son ineficaces puesto que contradicen de una forma muy clara las normas superiores que incluso tienen la categoría de orden público como la misma corte lo ha manifestado.

En consecuencia, si a la luz de los artículos 34 y 35 del código sustantivo del trabajo surge la responsabilidad solidaria, los acuerdos contractuales no pueden desconocer dicha realidad.

Deudas u obligaciones cobijadas por la responsabilidad solidaria.

El artículo 34 del código sustantivo del trabajo señala que la responsabilidad solidaria es respecto a salarios, prestaciones e indemnizaciones.

«…será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores…»

Esto excluye que la responsabilidad solidaria se extienda a otros conceptos como los aportes parafiscales que tienen un origen legal diferente no contemplado el código sustantivo del trabajo, tal como lo ha señalado la sección cuarta del Consejo de estado en varias oportunidades.

En cuanto a las indemnizaciones derivadas de una relación laboral, hay unas que sólo proceden cuando existe mala fe del empleador, y en este caso se presenta una situación particular, por cuanto el empleador, el contratante o dueño de la obra es apenas un responsable solidario.

En consecuencia, si quien actuó de mala fe fue el contratista y no la empresa dueña de la obra, ¿debería esta liberarse de la solidaridad al haber incurrido en mala fe?

Este asunto fue abordado por la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia

«Es claro, entonces, que la culpa que genera la obligación de indemnizar es exclusiva del empleador, lo que ocurre es que, por virtud de la ley, el dueño de la obra se convierte en garante del pago de la indemnización correspondiente, no porque se le haga extensiva la culpa, sino por el fenómeno de la solidaridad, que, a su vez, le permite a éste una vez cancele la obligación, subrogarse en la acreencia contra el contratista, en los términos del artículo 1579 del Código Civil, lo que, se ha dicho, reafirma aún más su simple condición de garante.

En estas condiciones, es la buena o mala fe del empleador, o sea del contratista, la que debe analizarse para efectos de imponer la sanción moratoria y no la de su obligado solidario.»

Como se puede observar, una vez condenado el empleador o contratista, al deudor solidario no le queda otro camino que responder por la deuda de la que es garante o deudor solidario, y no puede excusarse en que la culpa no es suya sino del contratista, pues ello resulta irrelevante por cuanto la conducta del deudor solidario no se examina en ningún sentido.

Responsabilidad laboral solidaria en la contratación con empresas de servicios temporales.

Cuando se contratan trabajadores por intermedio de empresas de servicios temporales, la responsabilidad solidaria surge cuanto esta contratación ha sido irregular o indebida.

Empresas de servicios temporales. Cuando contratar con ellas

Al respecto ha señalado la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 69399 del 15 de agosto de 2018 con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo:

«Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL17025-2016 adujo que las empresas usuarias no pueden «encubrir una necesidad indefinida en el desarrollo de sus actividades bajo la apariencia de una necesidad temporal, con el objeto de aprovecharse ilimitadamente de los servicios personales» de los trabajadores en misión, tal como ocurriría cuando la contratación no encuadra en ninguna de las causales del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 o cuando exceden el término máximo previsto en el numeral 3.º del precepto citado.

La infracción de las reglas jurídicas del servicio temporal conduce a considerar al trabajador en misión como empleado directo de la empresa usuaria, vinculado mediante contratos laboral a término indefinido, con derecho a todos los beneficios que su verdadero empleador (empresa usuaria) tiene previstos en favor de sus asalariados. A su vez debe tenerse a la empresa de servicios temporales como simple intermediaria, que, al no manifestar su calidad de tal, está obligada a responder solidariamente por la integridad de las obligaciones de aquella.»

Recordemos que la contratación con empresas de servicios temporales sólo es posible respecto a ciertas actividades y por un determinado tiempo, y de no cumplirse esas premisas se genera la responsabilidad solidaria.

Aquí es oportuno precisar que en este caso la responsabilidad solidaria no es de la empresa contratante sino de la empresa de servicios temporales, lo que en principio puede lucir paradójico.

Es así porque este es un asunto distinto al abordado por el artículo 34 del código sustantivo del trabajo, y lo que sucede cuando se hace intermediación laboral ilegal con una empresa de servicios temporales, es que se declara o reconoce un contrato de trabajo realidad en cabeza de la empresa usuaria, es decir, la que contrató con la empresa de servicios temporales.

Contrato de trabajo realidad. Requisitos para declararlo

Es decir que los papeles se invierten, puesto que el trabajador firmó un contrato de trabajo con la empresa de servicios temporales, pero al ser una intermediación ilegal, ese contrato muta a un contrato de trabajo realidad pero con la empresa usuaria, y la temporal pasa de ser la empleadora a la deudora solidaria.

Responsabilidad laboral solidaria en la contratación con cooperativas de trabajo asociado.

Este caso es exactamente igual al de las empresas de servicios temporales, en la medida en que la contratación por intermedio de las cooperativas de trabajo asociado se haga de forma irregular constituyendo una intermediación laboral.

Al respecto señaló la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 46237 del 7 de febrero de 2018 con ponencia del magistrado Rigoberto Echeverri Bueno:

«En cuanto al argumento de la cooperativa de ser improcedente la condena en solidaridad, en tanto las entidades se dedicaban a actividades diferentes, debe indicarse que la condena en solidaridad, impuesta por el sentenciador de primer grado, lo fue en razón de que la cooperativa había actuado como mera intermediaria de la verdadera empleadora, en este caso, la entidad promotora de salud, lo cual generaba los efectos previstos en el artículo 35 del C.S.T., en el entendido de que si el mero intermediario no manifiesta su condición de tal debe responder de manera solidaria por el pago de salarios y prestaciones adeudados al trabajador, por lo que el legislador no previó para este caso específico la afinidad de actividades y objeto social entre deudor principal y solidario, como lo quiere hacer ver la apelante.»

Cuando la cooperativa de trabajo realiza intermediación laboral ilegal, el juez declara la existencia del contrato de trabajo realidad entre el asociado y la empresa a la que prestó los servicios, y puede declarar la responsabilidad solidaria de la cooperativa respecto a los derechos del trabajador que se deriven de la declaración del contrato de trabajo realidad.

Aquí una vez mas la responsabilidad solidaria no es de la empresa para con el trabajador, sino de la cooperativa para con el cooperado a quien se le reconoció un contrato de trabajo realidad.

Responsabilidad laboral solidaria en la sustitución patronal.

Cuando se produce la sustitución patronal surge la responsabilidad solidaria respecto a las obligaciones laborales a la fecha en que se produce la sustitución.

Sustitución patronal o de empleador

Así lo señala el numeral primero del artículo 69 del código sustantivo del trabajo:

«El antiguo y el nuevo empleador responden solidariamente las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquél, pero si el nuevo empleador las satisfaciere, puede repetir contra el antiguo. »

El nuevo empleador debe responder solidariamente por las deudas del anterior empleador, y en eso la ley es absolutamente clara.

La responsabilidad solidaria predica respecto a cualquier forma que conduzca a la sustitución patronal, como puede ser la venta de la empresa o establecimiento de comercio, o el arrendamiento, como lo deja claro la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 39062 del 25 de enero de 2011 con ponencia del magistrado Camilo Tarquino:

«En consecuencia, si la sociedad “INVERSIONES EL BOSQUE LTDA” fungió como empleador del demandante, y a su vez, “ACONPI ASOCIADOS LTDA” la sustituyó patronalmente , en virtud del contrato de arrendamiento que suscribieron, tal circunstancia conduce inexorablemente a que se derive responsabilidad solidaria de las deudas laborales entre el antiguo y nuevo empleador, de conformidad con lo previsto en el artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo.»

Vender, arrendar, prestar o regalar el establecimiento de comercio da vida a la responsabilidad laboral solidaria del nuevo empleador respecto a las deudas dejadas por el anterior.

A quien demandar cuanto hay responsabilidad solidaria por obligaciones laborales.

Que exista responsabilidad solidaria no implica que el trabajador pueda demandar indistintamente al deudor o al responsable solidario, sino que debe necesariamente demandar al deudor principal y al deudor solidario como tal.

Una vez condenado el deudor principal el responsable solidario debe responder solidariamente por la deuda del deudor principal (valga la redundancia para el efecto).

En el caso de la solidaridad derivada de la sustitución patronal, el trabajador puede demandar al anterior empleador, a los dos, o únicamente al nuevo empleador, pues este en virtud de la solidaridad que deviene de la sustitución patronal, el nuevo empleador es responsable por todas las obligaciones laborales del anterior empleador, toda vez que a eso se compromete cuando consiente el negocio jurídico que genera la sustitución.

En algunos casos es posible no demandar al contratista sino al beneficiario de la obra cuanto resulta evidente que la solidaridad surge de la naturaleza misma de las actividades realizadas, pero en cada caso particular la situación puede ser distinta, y en todo caso, en la medida de lo posible es mejor demandar a las dos partes; al deudor y al obligado solidariamente.

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