Empresas de servicios temporales

Las empresas de servicios temporales suministran mano de obra a otras empresas, pero solo en tres supuestos y por un máximo de 12 meses. Son ellas, y no la usuaria, las empleadoras del trabajador en misión, según el artículo 74 de la ley 50 de 1990. Si se exceden esos límites, la figura se desnaturaliza: la usuaria pasa a ser el verdadero empleador y la temporal responde solidariamente. ¿Cuándo puede usarse y qué derechos tiene el trabajador en misión?

Qué es una empresa de servicios temporales.

Su objeto social debe ser el suministro de mano de obra temporal, y para prestar ese servicio necesita autorización del Ministerio del Trabajo. Dice el artículo 74 de la ley 50 de 1990:

«Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador.»

Dos elementos de esa definición gobiernan todo lo demás: el personal en misión debe ser contratado directamente por la temporal, y es ella quien tiene el carácter de empleador. El artículo 2.2.6.5.2 del decreto 1072 de 2015 recoge la misma definición.

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Las tres partes de la relación.

Conviene fijarlas desde el principio, porque explican a quién demanda el trabajador cuando algo falla:

• El trabajador en misión, vinculado por contrato de trabajo con la temporal.
• La empresa de servicios temporales, que es su empleadora y asume todas las obligaciones laborales.
• La empresa usuaria, que tiene con la temporal una relación comercial, no laboral.

Entre el trabajador y la usuaria no existe, en principio, relación jurídica alguna. Esa es precisamente la premisa que se rompe cuando la figura se usa mal.

Cuándo puede contratarse por una temporal.

La contratación por esta vía es excepcional. El artículo 2.2.6.5.6 del decreto 1072 de 2015 la limita a tres supuestos:

1. Labores ocasionales, accidentales o transitorias, en los términos del artículo 6 del Código Sustantivo del Trabajo.
2. Reemplazo de personal en vacaciones, en licencia o en incapacidad por enfermedad o maternidad.
3. Atención de incrementos en la producción, el transporte, las ventas, los periodos estacionales de cosechas y la prestación de servicios, por seis meses prorrogables hasta por seis más.

Fuera de esos supuestos la figura no procede, y la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia lo ha precisado en la sentencia SL4099-2021:

«a través de providencia CSJ SL 2710-2019, se adoctrinó que las empresas de servicios temporales pueden ser utilizadas para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en la norma en cita, sean o no del giro habitual de sus negocios, pero no para cubrir necesidades permanentes de la empresa usuaria o sustituir personal permanente.»

De esa decisión conviene retener un matiz que suele leerse mal: lo relevante no es si la actividad hace parte del giro habitual de la usuaria sino si la necesidad es temporal o permanente. Una temporal puede cubrir actividades misionales, siempre que la necesidad sea excepcional.

El límite de los 12 meses.

Es el límite que más se incumple y el que tiene la consecuencia más costosa.

Dice el parágrafo del artículo 2.2.6.5.6 del decreto 1072 de 2015:

«Si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio.»

Hay dos precisiones decisivas en esa redacción. La primera es que el plazo se mide sobre la causa originaria del servicio y no sobre la contratación, de modo que rotar trabajadores no reinicia el conteo. La segunda es que tampoco sirve cambiar de proveedor: la prohibición cubre expresamente a «diferente» empresa de servicios temporales.

Supongamos una empresa que para la temporada navideña contrata un sexto vendedor, adicional a los cinco de planta. Si ese cargo se necesita por más de doce meses, lo que ocurrió es que la planta permanente creció en un trabajador, y debe vincularlo directamente.

Superado el término, la consecuencia es automática. Lo recordó la misma sentencia SL4099-2021:

«el yerro del fallador se finca en que no tuvo por probado que el nexo con las empresas de servicios temporales, superó los máximos establecidos en el artículo 77 de la Ley 50 de 1993 y lleva a que la empresa usuaria sea tenida como el verdadero empleador.»

Quién no puede suministrar mano de obra.

El artículo 2.2.6.5.10 del decreto 1072 de 2015 excluye a tres grupos, y la restricción opera en los dos sentidos: si esas entidades no pueden ofrecer el servicio, las empresas tampoco pueden contratarlo con ellas.

• Las que tengan un objeto social distinto del previsto para las empresas de servicios temporales.
• Las que no estén autorizadas por el Ministerio del Trabajo, como las dedicadas al suministro de alimentación, el aseo, la vigilancia o el mantenimiento.
• Las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, las empresas asociativas de trabajo y los fondos mutuales o similares.

Contratar mano de obra con cualquiera de ellas constituye intermediación laboral ilegal, con las consecuencias que se explican más adelante y que desarrollamos en tercerización e intermediación laboral.

Derechos del trabajador en misión.

El trabajador en misión tiene todos los derechos de cualquier trabajador, y además uno propio de esta figura. Dice el artículo 2.2.6.5.5 del decreto 1072 de 2015:

«Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa. Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación.»

Es una norma de equiparación: el trabajador en misión debe ganar lo mismo que quien hace su misma labor en la usuaria, con las escalas de antigüedad de esa empresa, y acceder a sus beneficios de transporte, alimentación y recreación.

De acuerdo con nuestro criterio, esa regla es el mejor antídoto contra el uso que motivó su expedición: despedir personal de planta costoso para reemplazarlo por trabajadores en misión más baratos. Si el salario debe ser equivalente, el ahorro desaparece y la figura vuelve a su propósito.

Prestaciones sociales y seguridad social.

No hay diferencia alguna con cualquier otro trabajador. Las prestaciones se liquidan con los mismos principios y procedimientos, cualquiera que sea el tiempo laborado, y la responsable es la temporal.

En seguridad social ocurre lo mismo. El artículo 2.2.6.5.12 del decreto 1072 de 2015 obliga a las temporales a afiliar y pagar los aportes a salud, pensión y riesgos laborales, tanto de sus trabajadores de planta como de los que envía en misión, con los mismos porcentajes y bases que rigen para todos.

Los aportes parafiscales corren por su cuenta en los mismos términos, consultando las condiciones del artículo 114-1 del Estatuto Tributario, como explicamos en exoneración de aportes.

La única diferencia real con un trabajador ordinario es que firma el contrato con una empresa y desarrolla su labor en otra.

La usuaria debe vigilar el pago de los aportes.

Es una obligación de la empresa usuaria que suele desconocerse y cuyo incumplimiento la hace responder con su propio patrimonio.

Dice el artículo 2.2.6.5.13 del decreto 1072 de 2015:

«Dentro de los diez (10) primeros días de cada mes, las Empresas de Servicios Temporales deberán informar a la correspondiente usuaria del servicio, sobre la afiliación y el pago de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral, del personal en misión que le ha prestado sus servicios durante el mes inmediatamente anterior. En el evento que la Empresa de Servicios Temporales no entregue la información o esta presente inconsistencias, la usuaria del servicio deberá informar de tal hecho al Ministerio de la Protección Social y/o a la Superintendencia Nacional de Salud, según sea el caso, dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del plazo estipulado en el inciso anterior. La omisión de este deber hará solidariamente responsable a la usuaria en el pago de los correspondientes aportes, así como en las consecuencias económicas y jurídicas que se deriven de la omisión, evasión o elusión.»

De acuerdo con nuestro criterio, es la obligación más descuidada de todo el régimen. La usuaria tiene cinco días para reportar el incumplimiento, y si no lo hace responde solidariamente por los aportes, aunque ella sí haya pagado puntualmente a la temporal. Conviene que esa verificación mensual quede asignada a un responsable concreto.

La intermediación laboral ilegal.

Ocurre cuando se contrata por fuera de los supuestos legales, por más tiempo del permitido o con empresas no autorizadas. Sus consecuencias son dos y se acumulan.

La usuaria se convierte en el verdadero empleador.

Es la primera consecuencia y la más gravosa. Lo explicó la Sala Laboral en la sentencia SL467-2019, con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo:

«Esta hipótesis a criterio de la sala, no la regula el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo (verdadero empresario), toda vez que este precepto presupone la existencia de un contratista autónomo con capacidad directiva, técnica y dueño de los medios de producción, sino directamente por el artículo 35 ibidem (simple intermediario), en cuya virtud, el verdadero empleador es la empresa comitente y el aparente contratista es un simple intermediario que, al no manifestar su calidad de tal, debe responder solidariamente con la principal.»

La precisión sobre la norma aplicable no es menor: no se trata del artículo 34 sino del artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo. Y la consecuencia es que el trabajador se entiende vinculado a la usuaria por contrato de trabajo a término indefinido, con todas las obligaciones causadas desde el inicio, como desarrollamos en contrato realidad.

La temporal responde solidariamente.

No queda liberada por haber actuado como intermediaria: su responsabilidad no desaparece, se comparte. Lo precisó la Sala Laboral en la sentencia SL3520 de 2018:

«el evento descrito da lugar a una responsabilidad solidaria de la compañía usuaria y la empresa de servicios temporales, en la cual la primera funge como verdadero empleador del trabajador que, para todos los efectos, se entiende vinculado mediante un contrato de trabajo a término indefinido; y la segunda como simple intermediario, que, al no manifestar su calidad de tal, entra a responder in solidum por las obligaciones laborales de conformidad con el numeral 3.º del artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo.»

La Corte reiteró ese criterio en la sentencia SL2834-2021, donde describió la conducta que lo configura: una temporal que usa su fachada para ocultar quién es el verdadero empleador, que no se identifica como intermediaria y que en la práctica se limita a coordinar el trabajo con la infraestructura y las herramientas de la usuaria.

En consecuencia, el trabajador puede demandar a la usuaria, a la temporal o a ambas, conforme a la regla general de la solidaridad del artículo 1571 del Código Civil, que le permite dirigirse contra todos los deudores o contra cualquiera de ellos a su arbitrio. La Sala Laboral lo aplicó así en la sentencia SL3521-2018, donde precisó que esa responsabilidad alcanza incluso la obligación de reintegrar al trabajador. El alcance de la figura está en responsabilidad solidaria en las obligaciones laborales.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

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