El mutuo disenso es el acuerdo para deshacer un contrato, y puede ser expreso o tácito. El tácito es una construcción jurisprudencial que permite resolver los contratos en los que ambas partes incumplieron, supuesto en el que ninguna está en mora y por tanto ninguna podría pedir la resolución por incumplimiento de la otra. Exige que el incumplimiento sea recíproco y simultáneo: si el contrato fijó un orden de cumplimiento, quien incumplió primero es el único infractor. Sus efectos son las restituciones mutuas, sin indemnización, cláusula penal ni arras para nadie.
- Qué es el mutuo disenso.
- El mutuo disenso expreso.
- El mutuo disenso tácito.
- Por qué existe la figura.
- Requisitos del mutuo disenso tácito.
- No hay mutuo disenso cuando las obligaciones son sucesivas.
- Efectos: restituciones sin indemnización.
- Cómo se pide la resolución por mutuo disenso.
- Preguntas frecuentes.
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Cuando las dos partes de un contrato incumplen, se produce un bloqueo: el artículo 1546 del Código Civil solo faculta a la parte cumplida para pedir la resolución o el cumplimiento, de modo que si ninguna cumplió, en principio ninguna podría pedir nada y el conflicto quedaría congelado indefinidamente. El mutuo disenso es la figura con la que la jurisprudencia resuelve ese callejón sin salida. ¿En qué consiste y cuándo puede invocarse?
Qué es el mutuo disenso.
El mutuo disenso es el acuerdo de las partes para deshacer el contrato que celebraron. Se llama así porque es el reverso del consentimiento: si el contrato nació de un acuerdo de voluntades, se extingue por el acuerdo contrario.
La Corte Suprema de Justicia distingue dos modalidades: el mutuo disenso expreso y el mutuo disenso tácito. La primera es un acuerdo declarado; la segunda se deduce de la conducta de las partes.
Es la modalidad tácita la que interesa aquí, porque es la que permite resolver los contratos mutuamente incumplidos.
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El mutuo disenso expreso.
Cuando las partes convienen expresamente en deshacer el contrato, no hace falta juez ni causal alguna. Es la aplicación directa del artículo 1625 del Código Civil:
«Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.»
Las partes definen los efectos: pueden devolver las cosas al estado anterior, dejarlas como están o adoptar una solución intermedia. Esta figura también se conoce como resciliación.
Si el contrato constaba en escritura pública, el acuerdo que lo deshace debe otorgarse igualmente por escritura pública y registrarse cuando el contrato original estaba sujeto a registro.
El mutuo disenso tácito.
El mutuo disenso tácito es el que la jurisprudencia deduce del incumplimiento recíproco. Si ninguna de las partes ejecutó lo suyo y ninguna reclamó, la conducta de ambas revela que ninguna quiere el contrato, y esa voluntad concurrente de no ejecutarlo es lo que el juez interpreta como acuerdo tácito de deshacerlo.
Es una construcción de la jurisprudencia y no una figura con norma expresa, lo que explica por qué su alcance ha ido variando con el tiempo y por qué conviene revisar el criterio vigente antes de demandar.
Por qué existe la figura.
Todo parte de una lectura estricta del artículo 1546 del Código Civil. La norma dice que en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de incumplimiento, y que en tal caso podrá «el otro contratante» pedir a su arbitrio la resolución o el cumplimiento.
«El otro contratante» es el que cumplió. La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia lo ha sostenido de manera constante, como lo recordó en la sentencia SC3666-2021:
«Ha sido doctrina constante de la Sala, la de que únicamente el contratante cumplido de las obligaciones que le corresponden en el respectivo contrato, o por lo menos el que se ha allanado a cumplirlas en la forma y tiempo debidos, puede reclamar la resolución del contrato y el regreso de las cosas al estado inicial con la indemnización de perjuicios, cuando la otra parte no ha honrado las suyas.»
Si ninguna cumplió, ninguna está en mora, por mandato del artículo 1609 del Código Civil, y ninguna queda legitimada para pedir la resolución por incumplimiento de la otra. Es el efecto de la excepción de contrato no cumplido.
Sin el mutuo disenso, el contrato quedaría vivo pero inejecutable, con las prestaciones ya entregadas en poder de quien no tiene derecho a conservarlas. La figura existe para desatar ese nudo.
Requisitos del mutuo disenso tácito.
No basta con que las dos partes hayan incumplido. La jurisprudencia exige que el incumplimiento sea recíproco y simultáneo, y esa precisión es la que decide la mayoría de los casos.
Incumplimiento recíproco. Las dos partes deben haber desatendido obligaciones a su cargo.
Incumplimiento simultáneo. Las prestaciones incumplidas deben ser de ejecución simultánea. Si el contrato estableció un orden, quien debía cumplir primero es el único infractor.
Ausencia de justificación. Ninguno de los incumplimientos debe obedecer a caso fortuito o fuerza mayor, ni estar justificado por el incumplimiento previo del otro.
Así lo sintetizó la Corte en la sentencia SC3666-2021:
«Conforme al criterio actual de la Sala, la procedencia de la resolución del contrato por mutua desatención de sus obligaciones, presupone la hipótesis de dos contratantes puestos en el mismo plano de incumplimiento, con lo que ninguno de ellos está en mora, y por lo mismo, sin posibilidad de reclamar del otro nada diferente a la restitución de las cosas al estado anterior del respectivo convenio.»
La expresión «en el mismo plano de incumplimiento» es la clave: no hay mutuo disenso entre quien incumplió gravemente y quien apenas se demoró en una prestación accesoria.
No hay mutuo disenso cuando las obligaciones son sucesivas.
Es la precisión más importante y la que más pleitos define.
Cuando el contrato estableció un orden de cumplimiento, de manera que una parte debía ejecutar primero y la otra después, no puede hablarse de incumplimiento mutuo. La infracción del primero justifica que el segundo no cumpla, y este conserva intactas sus acciones.
Lo dijo la Corte en sentencia SC3375-2021:
«Por ende, en el evento de que las obligaciones asumidas por ambos extremos no sean de ejecución simultánea sino sucesiva, se ha precisado que quien primero incumple automáticamente exime a su contrario de ejecutar la siguiente prestación, porque esta carecería de exigibilidad en tanto la anterior no fue honrada.»
Un ejemplo aclara la diferencia. Si el contratante debía entregar el anticipo y no lo hizo, y por esa razón el contratista no inició la obra, no hay mutuo disenso: hay un solo incumplido, el contratante, y el contratista puede pedir la resolución con indemnización.
De acuerdo con nuestro criterio, este es el punto que más conviene revisar antes de demandar, porque invocar el mutuo disenso cuando en realidad hubo un orden prestacional equivale a renunciar a la indemnización que sí se tenía derecho a reclamar.
Efectos: restituciones sin indemnización.
Declarada la resolución por mutuo disenso, hay restituciones pero no hay condenas.
- No hay indemnización de perjuicios. La facultad de reclamarla la tiene únicamente la parte cumplida, y aquí ninguna lo fue.
- No hay cláusula penal. La pena sanciona al incumplido en favor del cumplido, y no puede operar cuando ambos incumplieron.
- No hay retención de arras ni retracto. Por la misma razón.
- Sí hay restituciones mutuas. Cada parte devuelve lo que recibió, con los frutos e intereses según el caso, y el dinero debe reintegrarse actualizado. El alcance de estas prestaciones se explica en el artículo sobre las restituciones mutuas.
En términos prácticos, el mutuo disenso deja a las partes como estaban antes del contrato, sin ganadores ni perdedores. Por eso, para quien sí tiene argumentos de cumplimiento, invocarlo es la última opción y no la primera.
Cómo se pide la resolución por mutuo disenso.
Se pide ante un juez civil, en proceso declarativo, y hay dos formas de plantearlo.
- Como pretensión principal, cuando el demandante reconoce que ninguna de las partes cumplió y lo que busca es simplemente deshacer el contrato y recuperar lo entregado.
- Como pretensión subsidiaria de la resolución por incumplimiento, para el caso de que el juez concluya que el demandante tampoco cumplió. Es la fórmula más prudente, porque evita que la demanda fracase por completo.
El juez puede además llegar al mutuo disenso sin que se le pida, cuando advierte en el proceso que ambas partes incumplieron. La Corte Constitucional lo respaldó en la sentencia T-537 de 2009, al señalar que el juez, en aplicación de criterios de equidad y equilibrio negocial, debe aplicar la excepción de contrato no cumplido y declarar el final de la relación contractual por mutuo disenso.
Si lo que ocurrió es que solo la contraparte incumplió, el camino no es este sino la resolución ordinaria, que explicamos en el artículo sobre la resolución de un contrato.
Preguntas frecuentes.
A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.
¿Qué es el mutuo disenso?
Es el acuerdo de las partes para deshacer el contrato que celebraron. Puede ser expreso, cuando así lo convienen, o tácito, cuando la jurisprudencia lo deduce del hecho de que ninguna de las dos ejecutó sus obligaciones.
¿Qué es el mutuo disenso tácito?
Es la resolución que declara el juez cuando ambas partes incumplieron de manera recíproca y simultánea, entendiendo que esa conducta revela la voluntad concurrente de no ejecutar el contrato. No requiere que las partes hayan manifestado nada.
¿Hay indemnización en el mutuo disenso?
No. Solo la parte cumplida puede reclamar perjuicios, cláusula penal o arras, y en el mutuo disenso ninguna cumplió. Lo único que procede son las restituciones mutuas.
¿Se necesita un juez para el mutuo disenso?
Depende. El expreso no lo requiere: basta el acuerdo de las partes, con la misma solemnidad del contrato original. El tácito sí, porque supone que las partes no se pusieron de acuerdo y que alguien debe declarar resuelto el contrato.
¿Hay mutuo disenso si uno incumplió primero?
No, cuando las obligaciones eran sucesivas. Si el contrato fijó un orden de cumplimiento, quien incumplió primero exime al otro de ejecutar la prestación siguiente, de modo que hay un solo infractor y el otro conserva la acción resolutoria con indemnización.
¿Qué diferencia hay entre mutuo disenso y resciliación?
La resciliación es el mutuo disenso expreso: el acuerdo de las partes para deshacer el contrato, con los efectos que ellas decidan. El mutuo disenso tácito, en cambio, lo declara un juez a partir del incumplimiento recíproco, y sus efectos son siempre las restituciones mutuas sin indemnización.
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