Artículo 394 del Estatuto Tributario: retención por arrendamiento con intermediación

Cuando un inmueble se arrienda por intermedio de una inmobiliaria, el contrato se firma con ella y ella emite la factura, de modo que la retención debería practicársele a ella. El artículo 394 del Estatuto Tributario dispone lo contrario: la suma retenida se consigna a nombre del beneficiario final, que es el propietario del inmueble, siempre que quien recibe el pago expida un certificado. ¿Cómo opera esa regla y qué pasa si el certificado no se expide?

Qué dice el artículo 394.

Es una norma breve y de aplicación muy concreta, dentro del título de la retención en la fuente:

«En el caso de arrendamientos, cuando existiere intermediación, quien recibe el pago deberá expedir a quien lo efectuó, un certificado en donde conste el nombre y NIT del respectivo beneficiario y, en tal evento, la consignación de la suma retenida se hará a nombre del beneficiario.»

De ese texto salen tres reglas que conviene separar, porque cada una impone una carga a una persona distinta.

1. La norma opera solo cuando existe intermediación en el arrendamiento.
2. Quien recibe el pago, esto es el intermediario, debe expedir un certificado con el nombre y el NIT del beneficiario.
3. Con ese certificado, la suma retenida se consigna a nombre del beneficiario y no del intermediario.

El artículo no dice que la retención deje de practicarse ni que cambie la tarifa. Lo único que cambia es a nombre de quién se consigna, que es una cuestión de imputación y no de causación.

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Por qué existe esta regla.

Conviene entender el problema que resuelve, porque de ahí se derivan las consecuencias prácticas.

Cuando se arrienda por intermedio de una inmobiliaria, el contrato se firma con ella, ella recibe el canon y ella factura. Para el arrendatario, la contraparte visible es la inmobiliaria.

Pero la inmobiliaria no es la dueña del inmueble ni percibe el canon como ingreso propio: lo recauda para entregárselo al propietario, descontando su comisión. Su ingreso es la comisión, no el arriendo.

Sin el artículo 394, la retención quedaría a nombre de quien no percibe el ingreso. La inmobiliaria acumularía retenciones por un ingreso ajeno y el propietario declararía un ingreso sin la retención que lo respalda. La norma corrige ese desajuste.

Es la misma lógica del mandato: quien actúa por cuenta de otro no puede soportar los efectos tributarios de un ingreso que no es suyo. En materia de IVA la solución es equivalente y la explicamos en el artículo sobre el IVA en el arrendamiento de inmuebles con inmobiliarias.

A quién se le practica la retención.

Aquí conviene ser preciso, porque la norma condiciona el resultado a un requisito formal.

El certificado no es un trámite accesorio: es la condición. Sin él, el arrendatario no tiene cómo saber quién es el beneficiario ni cómo acreditar ante la Dian que consignó a nombre de un tercero, de modo que debe aplicar la regla general.

De acuerdo con nuestro criterio, la carga de expedirlo es de la inmobiliaria y no del arrendatario, porque la norma lo dice expresamente al referirse a quien recibe el pago. El arrendatario que no lo recibe puede solicitarlo, pero no está obligado a averiguar por su cuenta quién es el propietario.

Qué debe contener el certificado.

La norma exige dos datos mínimos: el nombre y el NIT del beneficiario. En la práctica conviene que incluya además la identificación del inmueble y el periodo al que corresponde, para poder asociarlo a cada pago.

Cuando la inmobiliaria administra varios inmuebles del mismo propietario, o cuando un inmueble tiene varios propietarios, el certificado debe permitir identificar la proporción que corresponde a cada beneficiario.

De acuerdo con nuestro criterio, conviene solicitarlo al inicio del contrato y no al cierre del año, porque la retención se consigna mes a mes y corregir la imputación después exige gestiones ante la Dian.

La tarifa y la base no cambian.

Es una precisión necesaria porque el artículo 394 se invoca a veces como si estableciera un régimen distinto.

La retención sigue siendo la que corresponda según el bien arrendado, con su misma base mínima, exactamente igual que si no hubiera intermediario. Las tarifas están en el artículo sobre la retención en la fuente por arrendamiento.

Tampoco cambia quién retiene: sigue siendo el arrendatario, siempre que sea agente de retención. Lo único que el artículo 394 modifica es el nombre bajo el cual se consigna lo retenido.

La comisión de la inmobiliaria es otro pago.

Conviene distinguirlo, porque es el ingreso que sí le pertenece a la inmobiliaria.

El canon que la inmobiliaria recauda no es su ingreso, pero la comisión que descuenta sí lo es, y ese pago tiene su propio concepto de retención.

Cuando la inmobiliaria factura esa comisión de forma independiente, se le practica la retención que corresponda a ese concepto, conforme a las reglas que desarrollamos en el artículo sobre la retención en la fuente en las comisiones.

En la práctica esa comisión suele descontarse del canon antes de girárselo al propietario, de modo que quien la paga es el propietario y no el arrendatario.

Efectos contables y de reporte.

Aplicar el artículo 394 genera una situación que a muchos contadores les resulta incómoda y que conviene resolver de entrada.

El gasto y la retención quedan a nombre de personas distintas.

El arrendatario contabiliza el gasto contra la inmobiliaria, que es quien le facturó, pero la retención queda a nombre del propietario.

De acuerdo con nuestro criterio, esa asimetría no exige ningún ajuste contable: el gasto sigue siendo el mismo y solo cambia el sujeto retenido. Lo que hay que cuidar es la consistencia del reporte.

En información exógena, el gasto se reporta a nombre de quien facturó y la retención a nombre del beneficiario, y la inmobiliaria reporta a su vez los valores recibidos para terceros en el formato que corresponda a los contratos de mandato.

El certificado de retención anual.

Como la retención quedó a nombre del propietario, es a él a quien el arrendatario debe expedir el certificado anual de retenciones, no a la inmobiliaria.

Ese certificado es el que le permitirá al propietario descontar la retención en su declaración de renta, con los requisitos que desarrollamos en el artículo sobre el certificado de retención en la fuente.

Si se expide a nombre de la inmobiliaria, el propietario declarará un ingreso sin retención que lo respalde, y la inmobiliaria acumulará retenciones que no puede imputar porque el ingreso no es suyo.

Cuando el arrendador no es responsable del IVA.

Es una situación frecuente y conviene no mezclarla con lo anterior.

El artículo 394 regula la retención a título de renta. La responsabilidad frente al IVA se determina por separado y depende de la calidad del propietario del inmueble, no de la inmobiliaria.

Puede ocurrir entonces que la retención de renta se consigne a nombre del propietario y que no haya IVA que cobrar porque ese propietario no es responsable del impuesto, aunque la inmobiliaria sí lo sea. Son dos análisis independientes.

Cuando el propietario no es sujeto pasivo.

La misma lógica produce otra consecuencia que conviene tener presente.

Como la retención se predica del propietario y no de la inmobiliaria, la condición del propietario es la que determina si procede o no.

De modo que si el propietario del inmueble es un contribuyente del régimen simple de tributación, no se le practica retención de renta aunque la inmobiliaria sí sea sujeto pasivo, conforme a las reglas del artículo sobre la retención en la fuente en el régimen simple.

De acuerdo con nuestro criterio, esa es una razón adicional para exigir el certificado del artículo 394: sin él, el arrendatario no solo consigna a nombre equivocado, sino que puede estar reteniendo a quien no debía soportar retención.

Qué hacer en cada caso.

Conviene cerrar con las tres perspectivas, porque cada parte tiene una carga distinta.

Si usted es el arrendatario, solicite a la inmobiliaria el certificado del artículo 394 al iniciar el contrato. Con él, consigne la retención a nombre del propietario y expídale a él el certificado anual. Sin él, retenga a la inmobiliaria.

Si usted es la inmobiliaria, expida el certificado con el nombre y el NIT de cada propietario, identificando el inmueble y el periodo. No hacerlo traslada a su NIT retenciones por ingresos que no son suyos.

Si usted es el propietario, verifique que la inmobiliaria esté expidiendo ese certificado. De lo contrario, las retenciones sobre sus arriendos quedarán a nombre de ella y usted no podrá descontarlas en su declaración de renta.

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