Despido de trabajador por incapacidad superior a 180 días

Estar incapacitado no impide por sí solo el despido, porque la incapacidad temporal no otorga estabilidad laboral reforzada; pero si la condición de salud limita el desempeño del trabajador, la protección se activa aunque no exista discapacidad calificada, y el despido pasa a requerir autorización del Ministerio del Trabajo. ¿Cómo saber en cuál de las dos situaciones está?

La incapacidad no es lo mismo que la discapacidad.

Esta distinción es el origen de casi todas las confusiones sobre el tema, y conviene fijarla antes de seguir.

Un trabajador puede estar incapacitado por un resfriado y volver a su puesto en tres días. Eso no lo convierte en beneficiario de una protección especial. La estabilidad laboral reforzada ampara condiciones que perduran, no ausencias pasajeras.

Dicho esto, la frontera entre una cosa y otra no siempre es nítida, y ahí es donde se juega el asunto.

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¿Existe la regla de los tres meses después de una incapacidad?

Es una de las creencias más extendidas entre trabajadores y empleadores: que después de terminar una incapacidad hay tres meses durante los cuales no se puede despedir. Esa regla no existe en la ley colombiana.

No hay artículo del Código Sustantivo del Trabajo, ni decreto, ni sentencia que establezca un plazo de tres meses posterior a la incapacidad durante el cual el trabajador quede blindado. Tampoco de uno, ni de seis.

De acuerdo con nuestro criterio, la creencia proviene de dos confusiones bastante comprensibles:

• Con el fuero de maternidad. Durante años la norma habló de los «tres meses posteriores al parto» como periodo de protección, y ese plazo se trasladó mentalmente a cualquier situación de salud. Hoy ese periodo es de 18 semanas y, en todo caso, solo aplica a la maternidad.
• Con la práctica empresarial. Muchas empresas esperan uno o dos meses antes de desvincular a un trabajador que regresa de una incapacidad, para que el despido no parezca una retaliación. Es una precaución prudente, no una obligación legal, y de tanto repetirse terminó pareciendo una norma.

Lo relevante no es cuánto tiempo pasó desde la incapacidad, sino la condición de salud del trabajador al momento del despido. Si esa condición lo limita, la protección opera el día uno y también el día doscientos. Si no lo limita, no opera nunca.

La pregunta correcta no es «cuánto tiempo debo esperar» sino «esta persona quedó limitada». El calendario es irrelevante; la condición de salud lo es todo.

Cuando la limitación ya cesó y las restricciones médicas terminaron, el empleador recupera su facultad de despedir, tema que ampliamos en el artículo sobre cuándo procede el despido tras el fin de las restricciones médicas.

Cuándo la incapacidad sí impide el despido.

La regla general es que se puede despedir a un trabajador incapacitado, con o sin justa causa, porque ninguna norma lo prohíbe. Así lo ha sostenido la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo en la sentencia 47759 del 18 de octubre de 2017:

«la relación laboral puede ser terminada con justa causa aun cuando el trabajador se encuentre en incapacidad temporal (…) También es cierto que las incapacidades, por sí solas, no acreditan que la persona se encuentre en la limitación física y dentro de los porcentajes anteriormente mencionados, para efectos de ser cobijada por la protección a la que se refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.»

La excepción aparece cuando la condición que motivó la incapacidad limita el desempeño del trabajador. Y sobre qué se necesita para acreditar esa limitación conviven dos líneas jurisprudenciales que no dicen lo mismo.

La línea de la Corte Suprema: se exige un porcentaje.

Para la sala laboral, no basta con estar enfermo o incapacitado. Señaló en la sentencia SL1152-2023:

«no es suficiente que, al momento del despido, el trabajador sufra quebrantos de salud, esté en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades médicas, sino que debe acreditarse, al menos, una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada; esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%.»

Bajo esta lectura, sin calificación de al menos el 15 % no hay protección.

La línea constitucional: basta con la limitación.

La Corte Constitucional, en la sentencia de unificación SU-049 de 2017, construyó una protección más amplia que no depende de porcentaje alguno, y que se conoce como estabilidad ocupacional reforzada. Basta con que la afectación de salud dificulte sustancialmente el desempeño del trabajo.

La propia sala laboral se ha acercado a ese criterio. En la sentencia SL3015-2023 precisó:

«para la identificación de la discapacidad, no es viable acudir a los porcentajes reglados en el precepto 7° del Decreto 2463 de 2001 o a una PCL moderada, severa o profunda, sino que cobija a los trabajadores que presenten afectaciones en su estado de salud que «limite o impida el normal desarrollo de sus obligaciones profesionales, sin que esta situación deba ser considerada propiamente como una discapacidad».»

Así las cosas, un trabajador sin calificación alguna puede estar protegido si su condición le genera una limitación real para trabajar.

Cómo se traduce esto en la práctica.

Comparemos dos situaciones para ver la diferencia:

• Incapacidad por un resfriado o una gripe. Es una afección temporal que no limita la capacidad laboral. El trabajador no goza de protección especial y puede ser despedido bajo las reglas generales.
• Incapacidad por fibromialgia, una hernia discal o un trastorno depresivo. Son condiciones que suelen generar limitaciones sostenidas en la actividad laboral y cotidiana. Aquí debe asumirse que hay protección y pedirse autorización, aunque no exista calificación de pérdida de capacidad.

Entre esos dos extremos hay una zona gris amplia, y la valoración es en buena medida subjetiva. De acuerdo con nuestro criterio, ante la duda el empleador debe solicitar la autorización al Ministerio del Trabajo, acreditando con suficiencia la justa causa. El costo del trámite es bajo; el de equivocarse es el reintegro más todos los salarios del tiempo transcurrido.

Qué debe hacer el empleador para despedir a un trabajador incapacitado.

Si concluye que no hay protección especial, el procedimiento es el mismo que se sigue con cualquier trabajador que incurre en una justa causa. No hay ritualidad adicional por el hecho de la incapacidad.

Ahora bien, hay un obstáculo práctico: el trabajador está ausente. Garantizarle el derecho de defensa mientras está incapacitado suele ser inviable, de modo que lo aconsejable es esperar a que termine la incapacidad para adelantar los descargos.

Esa espera no compromete la inmediatez entre la falta y el despido, porque obedece a una razón justificada. El punto lo tratamos en el artículo sobre el procedimiento correcto para despedir por justa causa.

Si el trabajador se niega a notificarse o a rendir descargos, el empleador puede hacer la notificación por correo certificado y continuar el procedimiento ante testigos, dejando evidencia de que ofreció los mecanismos de defensa.

Despido sin justa causa del trabajador incapacitado.

Si el trabajador no está amparado por ninguna protección especial, puede ser despedido sin justa causa en cualquier momento, pagando la indemnización por despido injusto.

Conviene precisar algo: la limitación para despedir, cuando existe, puede provenir de una circunstancia distinta de la incapacidad. Una trabajadora embarazada que además está incapacitada no puede ser despedida, pero no por la incapacidad, sino por el embarazo.

Incapacidades frecuentes: qué puede hacer el empleador.

Es una situación que genera bastante frustración en las empresas y sobre la que hay poco margen de acción.

Las incapacidades expedidas por el médico tratante se presumen ciertas y necesarias. El empleador no puede desconocerlas, ni descontarlas del salario, ni tratarlas como ausencias injustificadas.

Lo que sí puede hacer es solicitar a la EPS la revisión del caso cuando existan indicios fundados de irregularidad. En la práctica, pocas empresas tienen los medios para adelantar ese tipo de verificación.

Y hay un punto que se pasa por alto: las incapacidades frecuentes suelen ser indicio de una condición de salud persistente. Es decir, lejos de facilitar el despido, la reiteración de incapacidades tiende a fortalecer la posición del trabajador, porque evidencia una limitación de mediano plazo y el conocimiento del empleador sobre ella.

Cuando la incapacidad supera los 180 días.

Todo lo anterior aplica a incapacidades inferiores a 180 días. Superado ese umbral, el asunto cambia, porque el numeral 15 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo contempla una justa causa específica:

«La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días.»

Esa causal tiene requisitos propios, exige preaviso y obliga a evaluar previamente la reubicación. La desarrollamos en el artículo sobre el despido por incapacidad superior a 180 días.

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