Traslado de régimen pensional

En Colombia existen dos regímenes pensional, uno público o régimen de prima media, y otro privado o régimen de ahorro individual, y el afiliado se puede trasladar de uno a otro previo cumplimiento de los requisitos de ley.

Cada cuánto se puede cambiar de régimen pensional.

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Cuando un trabajador asalariado o independiente se afilia por primera vez el sistema de pensiones, debe elegir el régimen al cual afiliarse, pero una vez afiliado se puede trasladar de acuerdo a lo señalad en el literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993:

«Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.»

De aquí se advierte que el afiliado se puede trasladar o cambiar cada 5 años, y la norma dice que por una sola vez, entendido como la posibilidad de regresar al régimen del que se cambió al cabo de 5 años, pero luego ya no podrá volverse a trasladar.

Es decir, que, si el afiliado estaba en Colpensiones y pasó a un fondo privado, puede regresar a Colpensiones, pero luego ya no podrá volver a trasladarse.

Requisitos para trasladarse de régimen pensional.

De la norma anteriormente transcrita se advierte que el traslado de régimen pensional exige dos requisitos:

  1. Haber transcurrido 5 años en el régimen anterior.
  2. No tener más de 47 años si es mujer o 52 años si es hombre.

Este límite de edad se debe a que la ley impide el traslado de régimen cuando al afiliado le falten 10 o menos años para cumplir la edad para pensionarse, que hoy está en 62 para los hombres y 57 para las mujeres.

Régimen de ahorro individual con solidaridad

Traslado de régimen pensional con menos de 10 años.

La ley es clara en impedir el traslado de régimen pensional cuando al pensionado le falten menos de 10 años para cumplir la edad para pensionarse, y ello opera para las dos vías:  para trasladarse del régimen individual al régimen de prima media o del régimen de prima media al régimen de ahorro individual.

Régimen de prima media con prestación definida

La ley no considera ninguna excepción a ese requisito, pero las altas cortes por la vía jurisprudencial han instituido dos posibilidades cuando se trata de querer regresar al régimen de prima media luego de haberse trasladado a un fondo privado.

  1. Si es beneficiario del régimen de transición pensional.
  2. Declarando la unidad o ineficacia del traslado previo.

Es decir que, si usted estaba en Colpensiones, y luego se pasó a un fondo privado, puede regresar nuevamente a Colpensiones a cualquier edad con una de esas dos opciones.

Traslado de régimen sin cumplir requisitos por ser beneficiario del régimen de transición pensional.

Si una persona se trasladó a los fondos privados cuando ya había cumplido los requisitos para beneficiarse del régimen de transición pensional, puede cambiarse al régimen de prima media (Colpensiones) a cualquier edad.

Régimen de transición pensional

Estos requisitos básicamente son:

  • Ser beneficiario del régimen de transición.
  • Haber cotizado 15 años al Régimen de Prima Media o haber prestado sus servicios al Estado durante un período igual con antelación al primero (1º) de abril de 1994.

Verificados estos requisitos Colpensiones le debe aceptar el traslado a cualquier edad, es decir, así le falten menos de 10 años para pensionarse.

Traslado de régimen a cualquier edad por nulidad del traslado.

Quien se haya traslado a un fondo privado desde el régimen de prima media (Colpensiones), puede intentar el traslado nuevamente a Colpensiones sin cumplir requisitos, esto es, faltándole menos de 10 años para pensionarse, por medio de la nulidad del traslado anterior.

Para ello el afiliado debe demandar la nulidad o ineficacia del traslado que lo llevó al fondo privado, para que sea regresado al régimen de prima media.

Ese proceso requiere comprobar hechos que lleven al juzgador a declarar dicha nulidad, tema que a continuación se aborda.

Como regresar a Colpensiones.

La Corte suprema de justicia ha abierto una ventana para que las personas que se trasladaron a los fondos privados de pensión puedan regresar a Colpensiones, incluso se no si le faltan menos de 10 años para pensionarse.

El traslado irregular a los fondos privados de pensión.

Cuando nacieron los fondos privados de pensión, estos, mediante campañas de mercadeo agresivas y en ocasiones ofreciendo información falsa o engañosa, convencieron a miles de afiliados para que se trasladan a sus fondos.

Es así como muchas personas con información falsa, incompleta o parcializada, o sin ninguna información se trasladaron a los fondos de pensión privados desconociendo las desventajas que estos fondos ofrecían respecto al sistema público de pensiones, hoy gestionado por Colpensiones.

Luego de muchos años las expectativa que se habían creado al trasladarse a los fondos privados de pensión no se cumplieron, por lo que intentaron cambiarse nuevamente al régimen de prima media gestionado por Colpensiones pero no fue posible por no cumplir los requisitos de ley.

Alternativa para regresar a Colpensiones sin cumplir requisitos.

La persona que no cumple con los requisitos ya señalados para trasladarse de un fondo privado a Colpensiones, cuando previamente se había trasladado de Colpensiones al fondo privado, puede recurrir la justicia a fin de solicitar que se declara la nulidad o ineficacia de la afiliación.

Se puede demandar la ineficacia del traslado de acuerdo a las situaciones que se exponen a continuación.

El deber de los fondos privados de informar al afiliado.

Las fondos privados de pensión tienen el deber de informar al afiliado antes de que tome una decisión para que esta sea tomada con base a información cierta y objetiva.

La Corte suprema de justicia en sentencia 68852 del 3 de abril de 2019 (SL1452-2019) con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo hace el siguiente recuento normativo de la obligación de brindar información que recae sobre los fondos privados de pensión:

Etapa evolutivaNormas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información.Contenido mínimo y alcance del deber de información.
Deber de informaciónArts. 13 literal b), 271 y 272 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 23 de la ley 797 de 2003. Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal.Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.
Deber de información, asesoría y buen consejo.Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009. Decreto 2241 de 2010.Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle.
Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría.Ley 1748 de 2014. Artículo 3 del decreto 2071 de 2015. Circular externa n. 016 de 2016.Junto con lo anterior, inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes de pensión.

De lo anterior se desprende que el afiliado tiene el derecho a ser informado tanto de los aspectos positivos como de los negativos en caso de hacer un traslado de regímenes pensionales.

Y además de ser un derecho del afiliado, es un deber de los fondos de pensiones informar los pro y contras de un traslado; lo que puede ganar y lo que puede perder, y debe hacerse sobre información cierta y objetiva.

Verificación del deber de informar al afiliado.

La Corte deja claro que el fondo privado de pensiones tiene el deber de informar al afiliado en los términos antes señalados, y se debe verificar que en efecto el afiliado fue debidamente informado antes de tomar la decisión de trasladarse.

En consecuencia, en una eventual demanda por parte del afiliado, el juez debe verificar que el fondo de pensiones suministró información suficiente, objetiva y clara.

Para efectos de verificar que el afiliado fue debidamente informado no es suficiente que el afiliado haya firmado su consentimiento de traslado en el respectivo formulario donde se hace la solicitud de traslado.

Que exista un formulario de traslado firmado por el afiliado no prueba que este haya recibido la información en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia.

Esta posición fue reiterada en sentencia SL638-2020 con radicación 70050 con ponencia de la magistrada Dolly Amparo Caguasango Villota.

Inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

La carga de la prueba queda en cabeza del fondo de pensiones, de manera que a este le corresponde probar que el afiliado, previo a dar su consentimiento para el traslado, recibió información clara, cierta, comprensible y oportuna.

Se exige que el consentimiento dado por el afiliado sea un consentimiento informado y le corresponde al fondo privado demostrar que así fue.

Señala la corte en la sentencia antes referida:

Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, los beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión.»

Seguidamente señala la corte respecto a quien debe probar que lo anterior ha sucedido:

«En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado las implicaciones del traslado del régimen pensional.»

En consecuencia, en una demanda en la que se pretende declarar la ineficacia del traslado al fondo privado, el afiliado no debe probar nada distinto a que pertenecía al régimen de prima media y se trasladó al fondo privado, alegando (que no probando) que fue engañado o que no fue informado de las consecuencias, beneficios y perjuicios de ese traslado,  y es el fondo de pensiones quien debe probar en juicio que ese traslado se dio por consentimiento expreso e informado del afiliado.

El consentimiento del afiliado se prueba con la firma del formulario de traslado, pero probar que ese consentimiento fue informado es otro asunto, pues debe demostrarse que el afiliado recibió una información suficiente y clara a tal punto que debió tener claro los efectos y consecuencias de ese traslado, y para eso no sirve la letra pequeña ilegible que suele acompañar documentos relacionados con condiciones desagradables para quien las acepta.

Lo anterior hace que cualquier afiliado que se haya trasladado a un fondo privado de pensiones pueda demandar ese traslado para que sea anulado y así regresar al régimen de prima madia (Colpensiones).

Esto abrió una puerta enorme para que miles de afiliados consigan regresar al Colpensiones, pues anteriormente le correspondía al demandante probar que lo habían engañado para que se trasladara de régimen pensional, y ahora es el fondo de pensiones quien debe demostrar que el traslado se hizo con un consentimiento informado.

Descargar sentencia SL1452-2019.

¿Quiénes pueden demandar para regresarse a Colpensiones?

Puede demandar todo afiliado que se haya trasladado del régimen de prima medio al régimen de ahorro individual gestionado por cualquier fondo privado.

Es decir que aplica para las personas que estaban afiliadas al régimen de prima media y que se pasaron a los fondos privados en cualquier tiempo.

La sentencia señala lo siguiente:

«Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si se está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico del traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso.»

En principio no puede demandar quien desde un inicio eligió afiliarse a un fondo privado de pensiones, aunque nada impide que estos puedan alegar que no fueron debidamente informados para elegir uno u otro, pero hasta el momento no conocemos de un caso así que haya prosperado.

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2 Opiniones
  1. LUIS ENRIQUE RINCON Dice:

    Muchas gracias, por el excelente apoyo que nos brindan a Empresarios y Profesionales

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  2. Olga Dice:

    Muchas gracias, me ha servido mucho como estudiante de derecho
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