Seguridad social

Inicio » Derecho laboral. » (19 / 12 / 2010 )

Naturaleza Jurídica de la Seguridad Social

(...) De manera amplia la Constitución Política de 1991, a diferencia del régimen constitucional anterior, se ocupa en forma expresa de la seguridad social. En la Carta de 1886, sólo en amparo bastante limitado, se disponía expresamente el derecho a la llamada entonces asistencia pública, consagrada en su artículo 19. Hoy por el contrario la preceptiva es extensa y omnicomprensiva.

La Carta dispone la facultad del legislador para regular los contenidos de la seguridad social, entendiendo por tal, a un tiempo, un “servicio público de carácter obligatorio” y “un derecho irrenunciable”. Técnicamente esta antinomia resulta irreconciliable. Sin embargo, la interpretación integradora de distintos elementos concurrentes en determinadas realidades constitucionales, permite afirmar que la seguridad social es un derecho de la persona que se materializa mediante la prestación de un servicio público de carácter obligatorio.
Desde el artículo 1o., la Carta aborda el derecho a la seguridad social, al organizar la República como un Estado Social de Derecho. Esta forma del Estado trae implícito el comentado derecho a la seguridad social. Comprende la solidaridad colectiva que hace resaltar la obligación del poder público, de la Sociedad y del propio hombre, de asistir a los ciudadanos a fin de procurarles una mejor forma de vivir. Luego, de ese desarrollo de principio, varios artículos del capítulo 2 del título II, “De los Derechos Sociales, Económicos y Culturales”, determinan con mayor claridad los contenidos de la seguridad social. Se preceptúa allí: la protección integral de la familia (art. 42); la protección de la mujer durante el embarazo y después del parto (art. 43); se incluye entre los derechos fundamentales de los niños la obligación de la familia, la sociedad y el Estado, de asistirlos y protegerlos (art. 44); los niños menores de un año tienen derecho incluso más allá de los límites de la simple seguridad social, a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado (art. 50); los adolescentes tienen derecho a su protección y formación integral, y la garantía de su participación en los organismos públicos y privados que tengan a su cargo la protección, educación y progreso de la juventud (art. 45); la protección y asistencia de las personas de la tercera edad, su seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia (art. 46); la atención especializada a los disminuídos físicos, psíquicos y sensoriales (art. 47); el derecho de los colombianos a la salud y al ambiente (art. 49); el derecho a la vivienda digna (art. 51); el derecho a la recreación (art. 52).
La Carta adopta pues, un concepto ampliado de la seguridad social que incluye el mayor número de servicios, auxilios, asistencias y prestaciones en general, diferenciándose de la escuela que la limita a lo básico. Un conjunto de derechos cuya eficacia compromete al Estado, la sociedad, la familia y la persona, gradualmente deben quedar comprendidos en la seguridad social. También muestra la norma superior con claridad el derecho de los particulares en la realización de la seguridad social. Sin perjuicio de que la tarea superior en la dirección, coordinación, reglamentación y vigilancia, corresponde al Estado, los particulares tienen el derecho y el deber concomitante de participar en la ampliación de la cobertura y en la ejecución de las prestaciones que les son propias.

El servicio público se prestará, por mandato superior, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que definirá, como en efecto lo hace, la ley. EFICIENCIA, es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente. UNIVERSALIDAD, es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida. SOLIDARIDAD, Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio de protección del más fuerte hacia el más débil; es deber del Estado garantizar la solidaridad en el régimen de seguridad social mediante su participación, control y dirección del mismo; los recursos provenientes del erario público en el sistema de seguridad se aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables. INTEGRALIDAD. Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuye según su capacidad y recibe lo necesario para atender sus contingencias; UNIDAD, es la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social; PARTICIPACION, es la intervención de la comunidad a través de los beneficios de la seguridad social en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto. Estos conceptos, sumados al de la progresividad que retoma el legislador en la ley que se revisa, aportan una mejor comprensión de los alcances que de los mismos se fija en las disposiciones de la Carta sobre seguridad social.

En la ponencia para segundo debate al proyecto de ley número 155 Senado, 204 Cámara de 1992, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y adoptan otras disposiciones”, se expuso lo siguiente:

“Nuestra Constitución, como toda Carta Política, contempla una serie de derechos, algunos de ellos fundamentales, otros de carácter económico, cultural y social y los de carácter colectivo, conocidos en la doctrina internacional como derechos de Primera, Segunda y Tercera Generación, respectivamente.

“Conforme a esta clasificación, son derechos de primera generación aquellos derechos inherentes a la persona humana, considerados como fundamentales en los desarrollos constitucionales sobre el tema.

“Los derechos de segunda generación, que son los derechos económicos, sociales y culturales, corresponden a la noción de derecho-prestación. Tal es el caso del derecho a la Seguridad Social.

“Finalmente, los derechos de tercera generación que son los llamados derechos colectivos, son aquellos que se caracterizan porque su titularidad es conjunta, como los derechos a la información y al medio ambiente.

“El concepto de los derechos fundamentales tiene un contenido axiológico e inherente a la persona humana. Son entendidos por la doctrina como un grupo especial de facultades otorgadas al individuo, cuya jerarquía obedece a una preocupación generalizada en este siglo, de ubicar en un nuevo plano a los miembros de la sociedad civil frente al Estado. Su eficacia es directa, la sola consagración en la Carta otorga al particular la facultad de ejercerlo y al Estado la correlativa obligación de respetarlo.

“En el capítulo segundo de nuestra Carta se encuentran los derechos sociales, económicos y culturales o de segunda generación, que a diferencia de los individuales caracterizados por exigir del Estado un no hacer, un respeto a la autonomía de la persona, lo comprometen a desarrollar un conjunto de programas tendientes a llevar bienestar a sus asociados.

“El derecho a la Seguridad Social parte de los llamados derechos de segunda generación que son en estricto sentido derechos-prestación que exigen de desarrollo legislativo para poderse hacer efectivos, por ello no pueden considerarse como fundamentales. Así lo ha sostenido la Corte Constitucional en su sentencia T-406 de junio de 1992, con ponencia del Magistrado Ciro Angarita Barón, ‘…está claro que no puede ser fundamental un derecho cuya eficacia depende de decisiones políticas eventuales’.

“A lo anterior se agrega que por la contundencia de los hechos, en caso de violación de un derecho fundamental, los mecanismos para su defensa son breves y sumarios (acción de tutela), puesto que no hay controversia por dirimir, ni complejidad por aclarar, son entonces de aplicación directa. Muy diferente de lo que ocurre con los derechos sociales, y en particular con el derecho a la Seguridad Social, puesto que su examen debe absolver una situación variable en el tiempo y compleja en su fundamento jurídico, todo lo cual debe ser definido por la ley.

“Por otra parte, el inciso 2o. del artículo 48 de la Constitución Política, establece: ‘Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social’. Es un enunciado estructuralmente diferente al que puede tener un derecho fundamental, puesto que en este caso, el derecho no se adquiere tan sólo por la disposición constitucional.

“Este derecho económico-social existe como concesión del Estado, cuyo grado de variabilidad puede hacer que en el tiempo y en el espacio se desarrollen una multiplicidad de formas muy diferentes para su prestación. La doctrina considera que ‘…las normas constitucionales tienen todas la misma naturaleza jurídica aunque no son todas del mismo tipo; los derechos sociales… no son reglas acabadas, son los fundamentos de una regulación posterior cuya responsabilidad recae en el legislador’[1.]

“Es claro entonces, que la naturaleza del derecho a la seguridad social, lejos de ser un derecho fundamental es un derecho social de prestación, sobre el cual el Estado, en toda caso, debe prestar la mayor disposición para desarrollarlo a través de las normas legales.” (Gaceta del Congreso, Año II, No. 281, 19 agosto/93, pags. 3 y 4).

Tal como lo entendieron el Constituyente y el Legislador, la Corte considera en principio, el derecho a la seguridad social como un derecho asistencial o prestacional que la Carta sitúa en su capítulo 2o. del título II, de los derechos sociales, económicos y culturales. Se trata de un derecho calificado por el tenor literal de la Carta como de la Segunda Generación; tiene además por su contenido material una naturaleza asistencial o prestacional que no permite su eficacia con la sola existencia de la persona titular, sino que, requiere una reglamentación que lo organice y una agencia pública o privada autorizada que le suministre los bienes y servicios que lo hacen realidad. Adicionalmente, un aspecto relacionado con la capacidad fiscal o financiera del ente encargado de la asistencia o prestación, le da a este derecho a la seguridad social un carácter temporo-espacial, reconocido por el constituyente, que en proyecciones sentadas por la propia Carta (art. 48), lo viene a diseñar con una cobertura progresiva que comprenda todos los servicios que, como parte de él, determine la ley.

Sin perjuicio de lo anterior, la Corte Constitucional en varias salas de revisión de tutelas ha amparado el derecho a la seguridad social, para casos concretos, en la medida en que resulta tan directa su relación con un derecho fundamental, cuya garantía no sería posible, por vía de la tutela, sin la protección de aquél; y, no en razón de que se considerase fundamental de manera general el comentado derecho.

A este respecto la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional ha reiterado el concepto de la seguridad social como derecho fundamental, cuando se cumplen los siguientes supuestos:
“…..

“Sin embargo, debe aclararse que la seguridad social se considera derecho fundamental sólo sobre la base de los siguientes supuestos: primero, que opere en conexión con otro derecho fundamental; segundo, entendida como la asistencia pública que debe prestarse ante una calamidad que requiera, de manera urgente, la protección del Estado y de la sociedad, por afectar de manera grave e inminente la vida humana o la salud; tercero, ante casos de extrema necesidad, y cuarto, que se pueda prestar de acuerdo con las posibilidades reales de protección de que disponga el Estado para el caso concreto.

“……

“…Por tanto, ni el Estado ni la sociedad civil pueden permitir que uno de sus miembros se abandone a la fatalidad de vivir sin las condiciones mínimas de apoyo que se le deben brindar a un ser humano, sobre todo cuando se encuentra, según se ha dicho, en estado de extrema necesidad por su evidente invalidez mental. Este es uno de los avances más notables de la Carta Política, que establece la primacía de la realidad, en el sentido de evitar que los derechos fundamentales y las garantías sociales sean meros enunciados abstractos. Por el contrario, el espíritu de la Constitución se inspira en la efectividad de los derechos fundamentales, pues ellos fundamentan la legitimidad del orden jurídico, por ser esenciales a la dignidad de la persona, fin del orden jurídico universal. Los derechos a la vida y a la salud están en íntima conexión con la efectividad de la seguridad social, ya que todo ser humano tiene derecho a una existencia digna.

“…..

“Cuando una persona padece el estado de extrema necesidad, no se le puede excluir de la protección eficaz a la dignidad personal a que tiene derecho, sino extenderle toda la ayuda posible, incluso otorgarle prelación en la destinación de bienes y servicios, de acuerdo con el artículo 11 superior. Si rige entre nosotros un Estado Social de Derecho, se deben destinar universalmente los bienes y servicios, de suerte que nadie quede excluído de la seguridad social. No puede haber excusa válida para la miseria y el abandono de los asociados. La inspiración social de la Carta Política no es un enunciado abstracto, se repite; es una de las finalidades esenciales del Estado Social de Derecho, y la Corte constitucional tiene el deber de defender  la guarda e integridad de la Constitución. Por ello, para esta Corporación la seguridad social implica la coherencia entre validez y eficacia. De nada sirve a la comunidad que estén consagradas las garantías, si éstas no se realizan. La perfección significa realización de las finalidades de un ente. Es la realidad la pauta de la perfección (que viene del latín perfectio, realizado).” (Corte Constitucional, sentencia No. T-290 de junio 21 de 1994. M.P. D. Vladimiro Naranjo Mesa).

Tratamiento especial otorga la Carta a algunos elementos integrantes de la seguridad social, tal el caso de la preminencia que confiere a la seguridad social de los niños, pues esta prevalece sobre la que tiene como titular a los adolecentes, los adultos y las personas de la tercera edad. El adjetivo de fundamental como se ha sostenido por esta Corporación, debe destacarse como un tratamiento privilegiado o de primacía de los derechos de los niños; coadyuva en esa dirección el que el constituyente hubiese ubicado la preceptiva del artículo 44 en el Capítulo I de los derechos fundamentales y hubiese incluído el precepto entre los derechos de aplicación inmediata.

Tampoco otorga el carácter de fundamental, la obligatoriedad de plano, según lo dispuesto en el orden superior (art. 50), en cuanto impone que todo niño menor de un año, que no esté cubierto por algún tipo de protección o seguridad social, tendrá derecho a la atención gratuita en las instituciones de salud que reciban aportes del Estado. Se trata aquí de una reglamentación directa de la Constitución, conforme al sistema que establece en la materia.

Mención especial merece el carácter de derecho fundamental que la Constitución de 1991 otorga a la asistencia pública, en el inciso final de su artículo 13. Revisados los contenidos de la Ley 100 se observa que entre ellos no existen regulaciones que amplien o limiten los contenidos de su núcleo esencial, que pudieran hacer parte de la Constitución, sino que, se aprecian en ella elementos que haciendo parte de ese derecho fundamental, por su carácter reglamentario pueden ser objeto de las competencias propias del legislador ordinario.

La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, define desde su preámbulo los alcances de la seguridad social integral como el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. En consecuencia, contiene la ley normas sobre principios generales del sistema de la seguridad social; objeto, características, afiliación, cotizaciones, fondo de solidaridad del sistema pensional; pensión de vejez; pensión de invalidez por riesgo común; pensión de sobrevivientes; prestaciones adicionales; entidades administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida; régimen de ahorro individual con solidaridad; modalidades de pensión; pensiones mínimas; prestación y beneficios adicionales; entidades administrativas del régimen de ahorro individual con solidaridad; bonos pensionales; disposiciones aplicables a los servidores públicos; el sistema general de seguridad social en salud; de los afiliados al sistema; del régimen de beneficios; de la dirección del sistema y de la seguridad social en salud; de las instituciones prestadoras de servicios de salud; régimen de la empresas sociales del Estado; de los usuarios; del régimen contributivo; del régimen subsidiado; del fondo de solidaridad y garantía; de la vigilancia y control del sistema; y normas sobre transición del sistema y otras disposiciones afines o complementarias; sistema general de riesgos profesionales, accidente y enfermedad profesionales, y servicios sociales complementarios.
Es claro para la Corte que esta normatividad sobre la seguridad social, no debe ser objeto de reglamentación mediante la vía legal exceptiva de las leyes estatutarias por no corresponder a los elementos de derechos fundamentales que quiso el constituyente someter a dicha categoría legal, por tratarse de elementos de tipo asistencial que provienen, en oportunidades, de la existencia de una relación laboral, y en otras, de la simple participación en el cuerpo social, y derechos gratuitos en oportunidades y onerosos en la mayoría de los casos. La gratuidad, no puede entenderse, en los titulares de estos derechos, como un ingrediente que pueda mutar la naturaleza de los mismos para transformarlos en derechos fundamentales; pues no son más que desarrollos de contenidos propios del Estado social de derecho. Y así lo declarará esta Corte, rechazando el cargo por razones de forma, planteado en la demanda contra la Ley 100, según el cual los contenidos de ésta imponían su expedición mediante el trámite de leyes estatutarias.
(…..)”
Corte constitucional, Sentencia No. C-408/94


[1] KARL LARENZ; Metodología de la Ciencia del Derecho, Barcelona, 1980, p.32

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23 Opiniones
  1. Patricia Chaves R dice:

    Tengo a siguiente pregunta:

    Si un servidor publico solicita licencia NO Remunerada por 3 días de la semana (martes, miércoles y jueves), se reintegra de nuevo el viernes el empleador le descontara por defecto el día sábado y domingo por no haber laborado la semana completa? Agradezco y le solicito el favor de ayudarme a despejar la duda, ya que la Universidad donde trabajo aplican la norma de esta manera.
    Muchas gracias por su colaboración, me gustaria conocer el concepto sobre el tema.

  2. Albeiro Diaz dice:

    Buenas noches una consulta me encuentro desempleado hace2 meses tengo una hija de 17 años que tiene una bebe de 6 meses. en este momento esta sin seguridad social pregunto la bebe de 6 meses sigue teniendo derecho a la salud,o que debo hacer para que ambas la puedan tener. Gracias

  3. LUZ MARINA dice:

    Buenas tardes, estuve cotizando como Colombiano en el Exterior a pensión y el 1% a solidaridad.

    Cuando llegue a Colombia no conseguía trabajo y seguí cotizando como si estuviera en el exterior. Lo hice durante catorce meses.
    Tengo salud por parte de mi esposo que esta pensionado.
    En noviembre del 2013 conseguí empleo ( como dependiente), e hice cambio a independiente , solo por dos meses (nov y dic) (pagando lo correcto) quedé cotizando en las dos partes.
    En enero del 2014 ya no coticé para seguir como dependiente.

    Ahora me llaman de la entidad de salud, que porque no he pagado el mes de enero 2014, les dije que ya no estaba como Colombiano en el Exterior y que estaba como dependiente.
    Me dicen que tengo enviar una carta y fotocopia del pasaporte para informarles del cambio.

    Mi pregunta, qué va pasar con la cotización de los catorce meses? No sabía que esto había que informarlo, pensé que solo con aparecer como dependiente y omitir Colombiano en el Exterior era lo normal.

    Gracias por su atención,
    LUZM

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