Acción publiciana: cuándo un poseedor puede reivindicar

La acción publiciana es la acción reivindicatoria que la ley concede, sin necesidad de probar el dominio, al poseedor regular que perdió la posesión de la cosa y estaba en camino de adquirirla por prescripción. La consagra el artículo 951 del Código Civil, con un límite: no procede contra el verdadero dueño ni contra quien posea con igual o mejor derecho. Por eso el litigio no se da entre un propietario y un poseedor, sino entre dos poseedores. ¿Cuándo puede un poseedor reivindicar, qué debe probar y qué hacer si quien lo despojó es el dueño?

Para qué sirve la acción publiciana.

Hay personas que no son dueñas de un inmueble, sino poseedoras: lo ocupan como si fueran dueñas, a veces durante años, con la expectativa de adquirirlo por prescripción. Si otra persona las despoja de esa posesión, no pueden acudir a la acción reivindicatoria, que corresponde al dueño, porque no tienen el dominio.

Para ese caso, el Código Civil prevé la acción publiciana, que persigue lo mismo que la reivindicatoria, recuperar la cosa, pero a favor del poseedor. El funcionamiento de la reivindicatoria se explica en el artículo sobre la acción reivindicatoria.

¿Un poseedor puede ejercer la acción reivindicatoria de dominio?

Por regla general, no. La acción reivindicatoria corresponde al dueño, como lo dispone el artículo 950 del Código Civil:

«La acción reivindicatoria o de dominio corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa.»

El poseedor no es dueño, de modo que no puede reivindicar el dominio. La única excepción es la acción publiciana del artículo 951, que le concede la misma acción al poseedor regular que perdió la posesión y estaba en camino de prescribir. Es, por tanto, el único caso en que un poseedor puede reivindicar, no el dominio que no tiene, sino la posesión que perdió.

La acción publiciana en el Código Civil.

El artículo 951 del Código Civil dispone:

«Se concede la misma acción, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción.  Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho.»

La «misma acción» es la reivindicatoria, regulada en los artículos 946 y siguientes. Por eso se dice que la publiciana es una forma de reivindicación concedida al poseedor.

Requisitos de la acción publiciana.

De la norma y de la jurisprudencia se desprenden estos requisitos:

1. Que el demandante haya tenido la posesión regular de la cosa. La posesión regular es la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, como se explica en el artículo sobre qué es la posesión.
2. Que haya perdido esa posesión, porque otra persona lo despojó o entró a poseer la cosa.
3. Que estuviera en el caso de poder ganar la cosa por prescripción. No se exige que ya haya completado el término, porque si lo hubiera completado podría pedir la declaración de pertenencia; basta que su posesión fuera apta para conducir a la prescripción.
4. Que el demandado no sea el verdadero dueño ni tenga igual o mejor derecho que el demandante.

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en el auto AC2730-2021, recogió su jurisprudencia sobre la diferencia con la reivindicatoria:

«…la confrontación debe darse ya no entre propietario y poseedor, sino entre dos poseedores (acción publiciana), surgiendo este aspecto como la diferencia esencial entre una y otra, de modo que se concede esta última al poseedor que no ha logrado la usucapión pero que está en proceso de consolidarla; es un reconocimiento ficticio (actio fictitia), pues se presume que aquél ha cumplido cabalmente los requisitos para obtener por vía de la prescripción adquisitiva la propiedad del bien, pero que, antes de la respectiva consolidación, ha sido desposeído del mismo…»

Según la misma providencia, el demandante debe invocar y demostrar plenamente su posesión, la calidad de su contendor y que este no tiene igual o mejor derecho. Si no prueba que era poseedor, o resulta ser un mero tenedor, carece de legitimación para demandar.

La jurisprudencia también ha reconocido legitimación para reivindicar al poseedor que ya completó el término de la prescripción extraordinaria, siempre que invoque y demuestre esa calidad. De acuerdo con nuestro criterio, en ese caso lo aconsejable suele ser pedir directamente la declaración de pertenencia, si el poseedor conserva o recupera la posesión.

Ejemplo de acción publiciana.

Supongamos que Pedro compró un lote mediante una escritura pública de compraventa, debidamente registrada, que resultó otorgada por quien no era el dueño, y lo poseyó de buena fe durante tres años. Por razones de seguridad debió abandonarlo, y Juan, que no es el dueño, lo ocupó como poseedor. Pedro puede demandar a Juan mediante la acción publiciana para recuperar la posesión, porque tenía una posesión regular, de justo título y buena fe, apta para la prescripción ordinaria, y Juan no tiene mejor derecho.

No es necesario que Pedro hubiera completado el término de la prescripción. Para los inmuebles, la prescripción ordinaria se cumple en 5 años de posesión regular, según el artículo 2529 del Código Civil, modificado por la ley 791 de 2002. Basta con que su posesión fuera apta para llegar a ella. Si ya lo hubiera completado, lo aconsejable sería pedir la declaración de pertenencia.

Contra quién no procede.

La acción publiciana no procede:

• Contra el verdadero dueño. Si quien desposeyó al poseedor es el propietario, la publiciana no sirve. Si se trata de un inmueble y lo había poseído de forma tranquila e ininterrumpida al menos un año, el poseedor despojado puede acudir a las acciones posesorias (artículos 972 y 974 del Código Civil), que protegen la posesión frente a cualquiera que la perturbe o la arrebate, pero que deben ejercerse dentro del año siguiente al despojo (artículo 976), como se explica en el artículo sobre la posesión.
• Contra quien posea con igual o mejor derecho, que, de acuerdo con nuestro criterio, puede ser, por ejemplo, otro poseedor regular con un título más antiguo.

Por eso, antes de intentar la publiciana conviene verificar quién tiene hoy el bien y con qué título, porque de ello depende que la acción prospere.

Diferencia entre la acción publiciana y la reivindicatoria.

La siguiente tabla resume en qué se diferencian las dos acciones:

El tenedor no tiene acción publiciana.

Quien ocupa un bien como mero tenedor, reconociendo dominio ajeno, como el arrendatario o el comodatario, no puede ejercer ni la acción reivindicatoria ni la publiciana. Lo primero que debe acreditar quien demanda es su calidad de poseedor, como se explica en el artículo sobre la diferencia entre mera tenencia y posesión.

Qué sigue después de la acción publiciana.

La publiciana devuelve la posesión, pero no la propiedad. Recuperada la posesión, el poseedor debe completar el tiempo y pedir la declaración de pertenencia contra el titular inscrito del dominio, como se explica en el artículo sobre la prescripción adquisitiva de dominio.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.