Hipoteca: qué es, características, requisitos y cómo se constituye

La hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor, según el artículo 2432 del Código Civil. Es la garantía que respalda la mayoría de los créditos de vivienda: el deudor conserva su casa, la habita y puede venderla, pero si no paga, el acreedor puede perseguirla en manos de quien esté y rematarla para pagarse. ¿Qué características tiene, cómo se constituye, qué es una hipoteca abierta y qué puede hacer el acreedor si el inmueble se deteriora?

Qué es una hipoteca.

La hipoteca es un derecho real que grava un inmueble para garantizar el pago de una obligación. El artículo 2432 del Código Civil la define así:

«La hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.»

La diferencia con la prenda tradicional está en la última parte de la definición: el deudor no entrega el bien al acreedor. Sigue siendo su dueño, lo usa y puede incluso venderlo o volver a hipotecarlo.

Supongamos que una persona compra un apartamento con un crédito de vivienda. El banco le presta el dinero y, como garantía, el comprador constituye una hipoteca sobre el apartamento a favor del banco. El comprador vive en el inmueble y paga sus cuotas; si deja de pagar, el banco puede iniciar un proceso para rematar el apartamento y pagarse con el producto.

Características de la hipoteca.

La hipoteca tiene características que explican cómo funciona en la práctica:

• Es un derecho real, porque recae sobre el inmueble y no sobre la persona. Por eso, el acreedor puede perseguir el bien aunque haya pasado a manos de otra persona.
• Es accesoria, porque depende de la obligación principal que garantiza y se extingue con ella.
• Es indivisible, porque cada parte del inmueble responde por toda la deuda, según el artículo 2433 del Código Civil. Si el deudor paga una parte, la hipoteca sigue gravando todo el bien hasta el pago total.
• Es solemne, porque debe constar en escritura pública e inscribirse en el registro de instrumentos públicos.
• Recae sobre inmuebles, y excepcionalmente sobre naves y aeronaves.

Qué bienes se pueden hipotecar.

La hipoteca solo puede recaer sobre los bienes que señala el artículo 2443 del Código Civil:

«La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo o sobre naves.»

Así, se pueden hipotecar casas, apartamentos, locales, lotes, fincas y bodegas. También el usufructo de un inmueble, aunque esa hipoteca solo afecta el derecho de usufructo y no la propiedad, por lo que es una garantía débil y poco usada.

La hipoteca se extiende a los muebles que se reputan inmuebles por accesión y a las mejoras del bien. Lo dispone el artículo 2445 del Código Civil:

«La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a ellos se reputan inmuebles, según el artículo 658; pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros.

La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada.»

Por ejemplo, si se hipoteca una casa de un piso y luego se construye un segundo piso, la hipoteca grava también la nueva construcción.

Hipoteca de bienes futuros.

El artículo 2444 del Código Civil permite hipotecar bienes que el deudor todavía no tiene, pero esa hipoteca solo da al acreedor el derecho de inscribirla sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo, a medida que los adquiera. Es una garantía incierta, porque depende de que el deudor efectivamente compre inmuebles a su nombre.

Cómo se constituye una hipoteca.

La constitución de la hipoteca exige dos solemnidades. La primera es la escritura pública, según el artículo 2434 del Código Civil. La segunda es el registro, que exige el artículo 2435 del mismo código:

«La hipoteca deberá además ser inscrita en el registro de instrumentos públicos; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.»

Sin la inscripción, la hipoteca no existe como garantía, aunque la obligación principal siga siendo válida. Y la fecha de la inscripción es la que determina el grado de la hipoteca frente a otras sobre el mismo bien. Además, según el artículo 28 de la ley 1579 de 2012, la escritura de hipoteca debe inscribirse dentro de los 90 días hábiles siguientes a su otorgamiento.

Quién puede hipotecar.

Según el artículo 2439 del Código Civil, solo puede constituir hipoteca la persona que sea capaz de enajenar el bien, y con los requisitos necesarios para su enajenación. Por eso, el inmueble de un menor de edad solo puede hipotecarse con autorización judicial.

Si el bien hace parte de una sucesión que no se ha liquidado, pertenece a todos los herederos en común, y la hipoteca requiere la firma de todos. Un heredero solo podría gravar su derecho en la herencia, lo que en la práctica no es una garantía aceptable para ningún acreedor.

Hipoteca entre particulares.

La hipoteca no es exclusiva de los bancos. Cualquier persona que preste dinero puede exigir que el préstamo se garantice con una hipoteca, y es la garantía más segura para sumas importantes, porque el acreedor puede perseguir el inmueble aunque el deudor lo venda.

Para constituirla, las partes acuden a una notaría, otorgan la escritura pública de hipoteca, que debe identificar el inmueble, el acreedor, el deudor y la obligación garantizada, y luego la inscriben en la oficina de registro de instrumentos públicos.

Hipoteca abierta y hipoteca cerrada.

En la práctica bancaria, la mayoría de las hipotecas son abiertas. La diferencia es la siguiente:

• Hipoteca cerrada. Garantiza una obligación determinada, por un monto determinado. Pagada esa obligación, la hipoteca pierde su razón de ser.
• Hipoteca abierta. Garantiza todas las obligaciones presentes y futuras que el deudor tenga con el acreedor, con o sin límite de cuantía. El artículo 2438 del Código Civil permite otorgarla en cualquier tiempo, antes o después de los contratos a que acceda.

La hipoteca abierta tiene una consecuencia que muchos deudores desconocen: aunque se haya pagado el crédito con el que se compró la vivienda, la hipoteca puede seguir respaldando otros créditos que el deudor tenga con el mismo banco, como una tarjeta de crédito o un préstamo de libre inversión. Por eso, antes de pedir la cancelación, conviene revisar en la escritura si la hipoteca es abierta.

Hay que precisar que la hipoteca abierta no reemplaza el título de la obligación. Para ejecutarla, el acreedor debe presentar el documento que contenga la obligación clara, expresa y exigible, por lo general un pagaré, junto con la escritura de hipoteca, como lo exige el artículo 468 del Código General del Proceso.

Hipoteca con plazo o condición.

El artículo 2438 del Código Civil permite otorgar la hipoteca bajo condición o desde o hasta cierto día:

«La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día.

Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se cumpla la condición o desde que llega el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la misma de la inscripción.

Podrá así mismo otorgarse en cualquier tiempo, antes o después de los contratos a que acceda; y correrá desde que se inscriba.»

La hipoteca no necesita un plazo propio, porque sigue la suerte de la obligación principal. Pero puede pactarse que dure hasta cierta fecha, y llegada esa fecha se extingue, según el artículo 2457.

Derechos del acreedor hipotecario.

La hipoteca da al acreedor dos derechos principales: el de persecución y el de preferencia. El de persecución está en el artículo 2452 del Código Civil:

«La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.»

Por eso, el dueño de un inmueble hipotecado puede venderlo sin permiso del acreedor, pero quien lo compra lo recibe con la hipoteca, como se explica en el artículo sobre la venta de inmuebles hipotecados.

El derecho de preferencia significa que, sobre el inmueble, el acreedor hipotecario se paga antes que los acreedores sin garantía. Los créditos hipotecarios son de tercera clase, pero los de primera clase solo alcanzan el inmueble hipotecado si los demás bienes del deudor no son suficientes, según el artículo 2500 del Código Civil, como se explica en el artículo sobre la prelación de créditos.

La acción personal y la acción hipotecaria.

El acreedor no está limitado al inmueble hipotecado. Según el artículo 2449 del Código Civil, el ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica la acción personal del acreedor para hacerse pagar sobre los demás bienes del deudor, y puede ejercitar ambas conjuntamente, aunque la acción personal no goza de la preferencia de la hipotecaria. El proceso para hacer efectiva la garantía se explica en el artículo sobre la acción hipotecaria.

Qué puede hacer el acreedor si el inmueble se deteriora.

Como el inmueble queda en poder del deudor, el acreedor está expuesto a que se deteriore o se pierda. Para ese caso, el artículo 2451 del Código Civil le da varias alternativas:

«Si la finca se perdiere o deteriorare, en términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada.»

De la norma se desprende un orden de opciones para el acreedor:

1. Pedir que se mejore la hipoteca, por ejemplo, extendiéndola a otro inmueble.
2. Aceptar otra garantía equivalente, si consiente en ello.
3. Exigir el pago inmediato de la deuda, aunque no haya vencido el plazo, si la deuda es líquida.
4. Pedir medidas conservativas, si la deuda es ilíquida, condicional o indeterminada.

Estas opciones solo proceden si el deterioro es de tal magnitud que el inmueble ya no alcanza para garantizar la deuda. Un deterioro menor no le da al acreedor derecho a exigir el pago anticipado.

La fianza hipotecaria.

Una persona puede hipotecar su inmueble para garantizar la deuda de otra. En ese caso, según el artículo 2454 del Código Civil, quien hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena no se entiende obligado personalmente si no se estipuló. Es decir, el acreedor solo puede perseguir el inmueble hipotecado, y no los demás bienes de quien constituyó la hipoteca, salvo que este se haya obligado también como fiador o codeudor.

Si se obligó personalmente, según el mismo artículo, «la fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas de la simple fianza», que se explican en el artículo sobre el contrato de fianza.

Extinción y cancelación de la hipoteca.

Como es accesoria, la hipoteca se extingue con la obligación principal. El artículo 2457 del Código Civil dispone:

«La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.

Se extingue, asimismo, por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la condición resolutoria, según las reglas legales. Se extingue, además, por la llegada del día hasta el cual fue constituida.

Y por la cancelación que el acreedor acordare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva.»

Aunque la obligación se haya pagado, la hipoteca sigue apareciendo en el certificado de tradición mientras no se cancele formalmente. Para eso, el acreedor debe otorgar una escritura pública de cancelación, que luego se inscribe en la oficina de registro. Si el acreedor se niega a cancelarla después del pago, el deudor puede pedirla judicialmente.

Los seguros asociados al crédito hipotecario.

Los créditos hipotecarios suelen exigir dos seguros, con bases distintas. El seguro de vida del deudor cubre el saldo de la deuda en caso de muerte o incapacidad del deudor. El seguro de incendio y terremoto, en cambio, cubre el inmueble, y por eso se calcula sobre el valor de reconstrucción del bien y no sobre el saldo del crédito. El deudor puede contratar estos seguros con la aseguradora que prefiera, siempre que cumplan las condiciones exigidas por el banco.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.