La hipoteca. Características y requisitos.

Por 17 julio, 2019

La hipoteca, según el código civil colombiano, es un derecho de prenda constituido sobre bienes inmuebles, que por el hecho de estar hipotecados, no dejan de permanecer en poder del deudor.

La hipoteca como garantía real.

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La hipoteca es una garantía real que se constituye para garantizar el pago de una deuda u obligación.

Cuando se presta dinero, por ejemplo, el acreedor puede garantizar el pago de ese dinero mediante la hipoteca constituida por el deudor en favor del acreedor.

De esta manera, el bien hipotecado a favor del acreedor puede ser rematado o adjudicado si el deudor no paga la deuda.

Es decir que la hipoteca otorga al acreedor hipotecario el derecho a perseguir el inmueble hipotecado para conseguir el pago de su crédito.

La hipoteca como contrato accesorio.

La hipoteca es un contrato accesorio que depende de un contrato principal, al que sirve de garantía.

Recordemos que la hipoteca garantiza el cumplimiento de una obligación, obligación que se adquiere mediante un contrato principal.

Por ejemplo, cuando el banco nos presta plata para comprar una casa firmamos un contrato de crédito, y ese crédito lo garantizamos con la hipoteca sobre la casa que compremos.

Allí, el contrato principal es el contrato de crédito, y el contrato de hipoteca es accesorio al de crédito.

La hipoteca sólo se puede constituir sobre bienes inmuebles.

De acuerdo al artículo 2432 del código civil, la hipoteca se constituye sobre bienes inmuebles, y el artículo 2443 expresamente señala lo siguiente:

«La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo o sobre naves.»

Es decir que la hipoteca solo se puede constituir sobre casas, apartamentos, fincas, lotes, etc.

La hipoteca pude afectar bienes muebles en los casos que por accesión hacen parte del inmueble como lo señala el artículo 2445 del código civil:

«La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a ellos se reputan inmuebles, según el artículo 658; pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros.

La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada.»

Adicionalmente, como lo señala la norma, si el inmueble hipotecado sufre mejoras, aumentos o adiciones, estas quedan afectadas por la hipoteca, como por ejemplo cuando se hipoteca una casa de un piso y luego se construye un segundo piso.

¿Cómo se constituye la hipoteca?

La hipoteca necesariamente se debe constituir mediante escritura pública tal como lo dispone el artículo 2434 del código civil.

El artículo 2435 del código civil exige que la escritura de constitución de la hipoteca se inscriba en el registro de instrumentos públicos, y advierte que sin ese requisito la hipoteca no tiene validez alguna.

¿Quién puede constituir una hipoteca?

Cualquier persona que sea capaz legalmente y que tenga la propiedad del inmueble puede constituir la hipoteca.

Señala el inciso primero del artículo 2439 del código civil:

«No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación.»

De lo anterior se entiende que solo quien tenga la capacidad de enajenar un bien puede hipotecarlo, no obstante hay que considerar lo dispuesto por el artículo 2443 del código civil que versa sobre los bienes hipotecables:

«La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo o sobre naves.»

Esta norma permite que se puedan hipotecar bienes recibidos en usufructo, aunque el usufructuario no tenga capacidad para enajenarlo.

Si bien es posible hipotecar un bien en usufructo, ese hipoteca está limitada a los derechos que confiere el usufructo.

En conclusión, un bien que se posee en calidad de usufructuario sí puede ser hipotecado, pero siempre con las mismas condiciones y limitaciones que se tiene respecto al derecho sobre el usufructo, por lo que no una garantía plena, razón por la que es poco común, ya que el acreedor hipotecario sólo puede aspirar a que se le adjudiquen los derechos del usufructo más no la propiedad del bien usufructuado, que pertenece a otra persona no relacionada con los negocios entre el acreedor y deudor hipotecario.

¿A favor de quien se puede constituir hipotecas?

Se suele creer que sólo los bancos están facultados para la constitución de hipotecas pero no así; esta puede ser constituida a favor de cualquier persona, ya sea natural o jurídica.

Una persona natural que presta dinero a otra persona natural o jurídica, perfectamente puede exigir que dicho crédito le sea garantizado mediante una hipoteca en lugar de una letra de cambio, por ejemplo.

En caso de negocios que involucran importantes sumas de dinero es quizás la garantía más recomendable, puesto que el acreedor podrá perseguir el bien hipotecado no importa en manos de quien esté, lo que elimina el riesgo de que el deudor se insolvente, pues cualquier transferencia de dominio que se realice, se realizará junto con la hipoteca.

Recordemos lo que señala el artículo 2452 del código civil en el inciso primero:

«La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.»

Es decir que el deudor puede vender o regalar el inmueble hipotecado sin que el acreedor pierda su derecho de perseguir ese inmueble en manos de quien esté, pues la hipoteca seguirá atada a ese inmueble hasta tanto no se extinga.

Extinción de la hipoteca.

Como la hipoteca es un contrato accesorio, esta se extingue cuando se extingue el contrato principal.

En otras palabras la hipoteca se extingue cuando la obligación que garantiza es cumplida, o la deuda garantizada es pagada.

El artículo 2457 del código civil señala:

«La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.

Se extingue, asimismo, por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la condición resolutoria, según las reglas legales. Se extingue, además, por la llegada del día hasta el cual fue constituida.

Y por la cancelación que el acreedor acordare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva.»

Se debe tener presente que materialmente la hipoteca se extingue al extinguirse la obligación o contrato principal por aquel principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero formalmente se requiere deshacerla como se hizo, esto es, mediante escritura pública, y la escritura pública de cancelación de hipoteca también debe ser inscrita en la oficina de registro.

Fianza hipotecaria.

La fianza hipotecaria se presenta cuando se hipoteca un inmueble para garantizar una deuda ajena, es decir, cuando se sirve de fiador.

Contrato de fianza

Esta figura tiene un tratamiento especial contenido en el artículo 2454 del código civil en especial en su inciso primero:

«El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá obligado personalmente si no se hubiere estipulado.»

Lo anterior tiene importancia en la medida en que el acreedor hipotecario no está limitado a perseguir únicamente el inmueble hipotecado, sino que puede perseguir los otros bienes que tenga el deudor como lo señala expresamente el artículo 2449:

«El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica la acción personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados, y puede ejercitarlas ambas conjuntamente, aún respecto de los herederos del deudor difunto; pero aquélla no comunica a ésta el derecho de preferencia que corresponde a la primera.»

De modo que si usted es fiador hipotecario, debe tener presente lo que se haya pactado, pues se puede «renunciar a la acción personal», lo que impide al acreedor hipotecario perseguir bienes distintos la hipotecado.

Y si la acción personal no se ha renunciado contractualmente, señala la norma que «La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas de la simple fianza

Hipoteca, créditos de tercera clase.

La hipoteca a pesar de ser una garantía real que grava directamente un inmueble, hacer parte de los créditos de tercera clase, es decir, que sobre ella priman los de primera y segunda clase.

Prelación y clases de créditos – Así es el orden de los embargos

El artículo 2499 del código civil señala expresamente que «La tercera clase de créditos comprende los hipotecarios.», de manera que si el deudor tiene otras obligaciones de primera y segunda clase, el acreedor hipotecario se verá relegado en la prioridad.

No obstante dice el inciso primero del artículo 2500 del código civil:

«Los créditos de la primera clase no se extenderán a las fincas hipotecadas, sino en el caso de no poderse cubrir en su totalidad con los otros bienes del deudor.»

En este orden de ideas, la hipoteca no siempre es garantía plena de un crédito, puesto que existe la posibilidad que en caso de una liquidación forzosa, se de prelación a otros créditos, ya que la legislación civil se ha encargado de disponer de forma expresa en qué orden se han de pagar las deudas de una persona, y esta ley ha dicho claramente que los créditos hipotecarios están en el tercer nivel de importancia, es decir que sobre ellos prevalecen los de la segunda y primera clase.

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