A trabajo igual, salario igual

A trabajo igual, desempeñado en el mismo puesto, con la misma jornada y en las mismas condiciones de eficiencia, corresponde un salario igual, según el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 7 de la Ley 1496 de 2011. La norma no prohíbe que haya salarios distintos, pero presume injustificada toda diferencia hasta que el empleador demuestre una razón objetiva. ¿Cuándo aplica y cómo se prueba?

Principio de trabajo igual, salario igual.

Un trabajador que haga el mismo trabajo que otro trabajador y en las mismas condiciones debe tener el mismo salario que su par; de no ser así, evidentemente está recibiendo un tratamiento desigual o discriminatorio.

Lo anterior está en virtud del principio constitucional de la igualdad, que prohíbe discriminar a las personas por razones subjetivas, como la edad, género, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales, señaladas en el numeral 2 del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo. De manera que, si un trabajador tiene un salario inferior a otro, ha de ser por razones objetivas que justifiquen ese tratamiento diferenciado.

El empleador puede pagar salarios diferentes a un mismo colectivo de trabajadores, pero debe hacerlo en función de criterios objetivos verificables.

Artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo.

El principio de trabajo igual, salario igual, está contemplado por el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, que dice:

«1. A trabajo igual, desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual, comprendiendo en este todos los elementos a que se refiere el artículo 127. 2. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, género, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales. 3. Todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración, se presumirá injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación.»

Aquí hay una presunción de desigualdad, debiendo el empleador justificar las razones por las que no se paga un salario igual a los trabajadores que tienen una misma condición laboral, como más adelante se precisa.

Requisitos del principio de trabajo igual, salario igual.

El artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo señala que cuando se den las siguientes condiciones, el salario de los trabajadores debe ser igual:

1. Mismo cargo o actividades.
2. La misma jornada.
3. Mismas condiciones de eficiencia.

De cumplirse con lo anterior, el salario debe ser igual, pues los trabajadores no siempre laboran en las mismas condiciones.

Es preciso destacar que el simple hecho de cumplir con las mismas funciones no implica que deba existir igualdad en la remuneración, como lo recuerda la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 68341 del 17 de febrero de 2021, con ponencia del magistrado Santander Rafael Brito:

«Como lo pretendido por la censura, se basa en la nivelación salarial, basado en la aplicación del principio de igualdad salarial o retributiva, no basta demostrar que un trabajador desempeñó, formalmente, el mismo cargo de otro, puesto que, de cara a la regulación legal de la materia (artículo 5° de la Ley 6ª de 1945, artículo 143 del CST, modificado por el artículo 7°de la Ley 1496 de 2011, Convenios 100 y 111 de la OIT), lo relevante, a la hora de determinar si dos trabajadores realizan un trabajo de igual valor, es que ambos cumplían el mismo puesto, en la misma jornada y con las mismas condiciones de eficiencia, eficacia y efectividad, aspectos que recogen el principio de a trabajo igual, salario igual, el cual se encuentra íntimamente enlazado al principio de primacía de la realidad sobre la forma. Sobre la temática objeto de escrutinio, la Sala ha puntualizado entre otras, en la sentencia CSJ SL6570-2015, que reiteró la CSJ SL16217-2014, al precisar que «[…] aparte de un puesto igual y una jornada igual, para exigirse la igualdad retributiva es necesario que haya similar efectividad («eficiencia» en los términos del CST) entre los trabajadores que se comparan».»

El denominado principio se encuentra cimentado en la presencia de pares, pues no se puede hablar de igualdad frente a dispares. Es decir, es necesario que dos entes u objetos compartan uno o varios elementos comunes, con base en los cuales se predique su igualdad.

De manera que el trabajador que alegue desigualdad en el pago de salario debe demostrar que realizó las mismas actividades que sus compañeros y en las mismas condiciones de eficiencia.

Carga de la prueba en la desigualdad salarial.

Respecto a quién le corresponde la carga de la prueba cuando se alega la violación del principio de trabajo igual, salario igual, en general corresponde al trabajador que lo alega, pero también corresponde al empleador probar la causa o razón por la que existe esa desigualdad, según lo señala el numeral 3 del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo:

«Todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración, se presumirá injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación.»

Es decir que el trabajador debe demostrar el puesto o cargo desempeñado y la existencia de otro trabajador que desempeña o desempeñó el mismo cargo con similares funciones y eficiencia, y el empleador debe justificar que tal diferencia obedece a causas objetivas.

Sobre la carga de la prueba señala la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 70676 del 3 de febrero de 2020, con ponencia de la magistrada Cecilia Margarita Durán:

«De otra parte, desde el punto de vista de carga de la prueba, la posición de la Sala esbozada en la ya mencionada sentencia CSJ SL16404-2014, siguiendo la sentencia CSJ SL, 3 junio 2009, rad. 35593, es del siguiente tenor: El tema tiene incidencia en la carga de la prueba del trabajador que pretenda la nivelación salarial. Es claro que, si la diferencia de salarios surge del desconocimiento de la equivalencia en las condiciones de eficiencia, al actor le incumbe la prueba de ese supuesto, mediante comparación con el servicio que preste otro trabajador mejor remunerado.»

La Sala precisó que en esta materia opera la carga dinámica de la prueba: cada parte debe demostrar lo que está en mejores condiciones de probar.

De lo anterior concluye la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia:

«Entonces, lo que debe probar el trabajador que solicita la nivelación salarial es la diferencia de salarios y la identidad de cargo; al tiempo que al empleador le corresponde probar que dicha diferencia obedece a factores objetivos.»

Cada una de las partes debe probar lo que le corresponde, y el juez decidirá según lo que cada quien haya probado.

Respecto a cómo debe probar el trabajador la existencia de la desigualdad salarial, la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 58879 del 7 de mayo de 2019 afirmó:

«A este respecto debe recordar la Sala que la premisa consagrada en el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo impone un despliegue probatorio mínimo para, luego, aprovechar la presunción que la modificación de la Ley 1496 de 2011 introdujo.»

Es decir que el trabajador debe, de forma general, probar el cargo que desempeñó, la existencia de por lo menos otro trabajador que laboró en condiciones de eficiencia similares y que, a pesar de ello, tenía un mayor salario.

Una vez exista esa prueba mínima en favor del trabajador, la carga de la prueba se traslada al empleador, como lo señala la sala en la misma sentencia:

«Por tanto, si el trabajador aporta los indicios generales que suministren un fundamento razonable sobre el trato discriminatorio en materia retributiva, le corresponde al empleador justificar la razonabilidad de ese trato, por cuanto es aquel quien está en mejores condiciones de producir la prueba respectiva.»

Aquí se advierte que al trabajador se le exige una mínima carga probatoria razonable, en tanto el empleador debe aportar pruebas más prolíficas, pues la presunción juega en su contra y a favor del trabajador.

Criterios objetivos para justificar diferencia salarial.

La ley no prohíbe que existan salarios diferentes para un mismo grupo de trabajadores; lo que exige es que cualquier trato desigual esté justificado por factores objetivos de diferenciación.

El problema es que no existe una lista de criterios objetivos, por lo que ese análisis, en parte, es subjetivo. Esta razón obliga al empleador a desplegar un acervo probatorio suficiente que acredite una razón justificativa para pagar menos a un trabajador y más a otros.

En la sentencia 58879 del 7 de mayo de 2019, con ponencia de la magistrada Ana María Muñoz Segura, de la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia, podemos encontrar una especie de guía que nos muestre el derrotero a seguir para identificar esas posibles causas o razones objetivas que hagan válido pagar un salario inferior a un determinado trabajador:

«En efecto, el fallador de segundo grado razonó que resultaba al empleador obligatorio justificar los tratos desiguales entre trabajadores análogos, mientras al trabajador le bastaba probar la desigualdad, lo que, como se vio, no era desacertado. Sin embargo, lo que debía acreditarse con razonabilidad era precisamente aquella desigualdad sobre la base de algo más que sólo la denominación del cargo desempeñado por los trabajadores en comparación. Allí importaban elementos de la cotidianidad laboral, tales como las funciones y responsabilidades asumidas, así como la jornada, la formación académica, la experiencia, la productividad, etcétera. De esta forma, de la certeza de la ocupación por dos trabajadores de un mismo cargo, únicamente, no podía seguirse de manera automática la consecuencia de la desigualdad, sin valorar las condiciones materiales que rodearon el servicio para concluir que realmente se estuvo ante un panorama discriminatorio. De allí el error del Tribunal.»

Es de lo más normal que haya trabajadores más eficientes que otros, que sean más productivos, y en ese sentido se justifica pagarles un mejor salario o pagar un menor salario a quien es menos productivo.

Esa eficiencia y esa productividad pueden deberse a una mayor experiencia, por ejemplo, pues no rinde lo mismo un operador que recién ingresa a la empresa que uno que lleva 10 años. Por tanto, quien apenas ingresa no puede pretender que se le pague el mismo salario que quien lleva 10 años trabajando y que, en razón de esa antigüedad y experiencia, es mucho más productivo.

Igual sucede con un trabajador que tiene mayor formación o que naturalmente es más competente o simplemente más responsable o más comprometido con su trabajo.

El punto es que el empleador debe demostrar esas circunstancias para que pueda justificar un trato salarial diferente, y aquí tampoco existe un manual que indique cómo se debe probar, lo que obliga al empleador a implementar algún sistema de control de productividad del trabajador, como evaluaciones, fijación de metas y objetivos y seguimientos de su cumplimiento, etc. Porque la simple alegación de una causa no es suficiente para que el juez la tome por válida, sino que debe demostrarse razonablemente.

Y esto es aún más importante cuando la experiencia, la antigüedad y la formación de todos los trabajadores son más o menos las mismas, pero uno de ellos rinde claramente menos. Sin registros de desempeño, esa diferencia es muy difícil de demostrar ante un juez.

Casos en los que es válido pagar menos.

Entre los factores objetivos que suelen admitirse están la experiencia, la formación, la antigüedad, la productividad medida y las responsabilidades adicionales. Hay dos situaciones frecuentes:

• El periodo de prueba. Puede pactarse un salario inferior al que se pagará después, porque quien está en entrenamiento no se encuentra en las mismas condiciones que un trabajador experimentado.
• Los reemplazos. Quien cubre temporalmente a otro puede ganar menos si tiene menor experiencia o formación, pero si es un compañero que asume un cargo mejor pagado, tiene derecho a la diferencia mientras dure el reemplazo, como se explica en contrato de reemplazo.

Desigualdad salarial como acoso laboral.

La violación del principio según el cual a trabajo igual le corresponde salario igual resulta discriminatoria y, en ese sentido, se puede convertir en una conducta tipificada como acoso laboral.

La Ley 1010 de 2006, en el artículo 2, al definir las conductas de acoso laboral, señala la siguiente modalidad de acoso:

«Discriminación laboral: todo trato diferenciado por razones de raza, género, edad, origen familiar o nacional, credo religioso, preferencia política o situación social que carezca de toda razonabilidad desde el punto de vista laboral.»

Pagar un salario diferente a un trabajador que hace exactamente lo mismo que los demás es, sin duda, una práctica discriminatoria que encaja en esta modalidad de acoso laboral.

Suele suceder que el empleador incrementa el salario a todos los trabajadores y menos a uno, al que quiere que se aburra y renuncie, comportamiento que puede ser alegado como discriminatorio y que puede constituirse en acoso laboral.

Cómo reclamar la nivelación salarial.

El trabajador que considere que gana menos que un compañero en igualdad de condiciones puede seguir estos pasos:

1. Presentar una solicitud escrita al empleador, identificando el cargo, el compañero con quien se compara y la diferencia salarial.
2. Conservar la respuesta o la constancia de que no la hubo.
3. Si la diferencia se mantiene sin justificación, acudir al inspector del trabajo o demandar la nivelación ante el juez laboral, que puede ordenar el pago de las diferencias no prescritas.

Recordemos que las diferencias salariales prescriben a los tres años de causadas, de modo que conviene no dejar pasar el tiempo.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.