A trabajo igual salario igual – Aplicación del principio

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A trabajo igual corresponde un salario igual, es un principio contemplado por el artículo 143 del código sustantivo del trabajo, que busca evitar tratamientos desiguales o discriminatorios por parte del empleador.

Concepto de trabajo igual salario igual.

discriminacion-salarial

Un trabajador que haga el mismo trabajo que otro trabajador, y en las mismas condiciones, debe tener el mismo salario que su par, pues de no ser así, evidentemente está recibiendo un tratamiento desigual.

Lo anterior en virtud del principio constitucional de la igualdad, que prohíbe discriminar a las persona por razones subjetivas razones de edad, género, sexo nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales, señaladas en el artículo numeral 2 del artículo 143 del código sustantivo del trabajo, de manera que, si un trabajador tiene un salario inferior a otro, ha de ser por razones objetivas que justifiquen ese tratamiento diferenciado.

El empleador puede pagar salarios diferentes a un mismo colectivo de trabajadores, pero debe hacerlo en función de criterios objetivos.

Requisitos del principio de trabajo igual salario igual.

El artículo 143 del código sustantivo de trabajo señala cuando se den las siguientes condiciones el salario de los trabajadores debe ser igual:

  1. Mismos cargo o actividades.
  2. La misma jornada.
  3. Mismas condiciones de eficiencia.

De cumplirse con lo anterior el salario debe ser igual, pues los trabajadores laboran en las mismas condiciones.

Es de precisar que el simple hecho de cumplir con las mismas funciones no implica que deba existir igualdad en la remuneración, como lo recuerda la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 68341 del 17 de febrero de 2021 con ponencia del magistrado Santander Rafael Brito:

«Como lo pretendido por la censura, se basa en la nivelación salarial, basado en la aplicación del principio de igualdad salarial o retributiva, no basta demostrar que un trabajador desempeñó, formalmente, el mismo cargo de otro, puesto que, de cara a la regulación legal de la materia (artículo 5° de la Ley 6ª de 1945, artículo 143 del CST, modificado por el artículo 7°de la Ley 1496 de 2011, Convenios 100 y 111 de la OIT), lo relevante, a la hora de determinar si dos trabajadores realizan un trabajo de igual valor, es que ambos cumplían el mismo puesto, en la misma jornada y con las mismas condiciones de eficiencia, eficacia y efectividad, aspectos que recogen el principio de a trabajo igual, salario igual, el cual se encuentra íntimamente enlazado al principio de primacía de la realidad sobre la forma. Sobre la temática objeto de escrutinio, la Sala ha puntualizado entre otras, en la sentencia CSJ SL6570-2015, que reiteró la CSJ SL16217-2014, al precisar que «[…] aparte de un puesto igual y una jornada igual, para exigirse la igualdad retributiva es necesario que haya similar efectividad («eficiencia» en los términos del CST) entre los trabajadores que se comparan».

El denominado principio, se encuentra cimentado en la presencia de pares, pues no se puede hablar de igualdad frente a dispares, es decir, es necesario, que dos entes u objetos compartan uno o varios elementos comunes, con base en los cuales se predique su igualdad.»

De manera que el trabajador que alegue desigualdad en el pago de salario debe demostrar que realizó las mismas actividades que sus compañeros, y en las mismas condiciones de eficiencia.

Carga de la prueba en la desigualdad salarial.

Respecto a quién le corresponde la carga de la prueba cuando se alega la violación del principio de trabajo igual salario igual, es por lo general al trabajador que lo alega, pero también corresponde al empleador probar la causa o razón por la que existe esa desigualdad, según lo señala el numeral 3 del artículo 143 del código sustantivo del trabajo:

«Todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración, se presumirá injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación.»

Es decir que el trabajador debe demostrar el puesto o cargo desempeñado y la existencia de otro trabajador que desempeña o desempeñó el mismo cargo con similares funciones y eficiencia, y el empleador debe justificar que tal diferencia obedece a causas objetivas.

Sobre la carga de la prueba señala la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 70676 del 3 de febrero de 2020 con ponencia de la magistrada Cecilia Margarita Durán:

«De otra parte, desde el punto de vista de carga de la prueba, la posición de la Sala esbozada en la ya mencionada sentencia CSJ SL16404-2014, siguiendo la sentencia CSJ SL, 3 junio 2009, rad. 35593, es del siguiente tenor:

El tema tiene incidencia en la carga de la prueba del trabajador que pretenda la nivelación salarial. Es claro que si la diferencia de salarios surge del desconocimiento de la equivalencia en las condiciones de eficiencia, al actor le incumbe la prueba de ese supuesto, mediante comparación con el servicio que preste otro trabajador mejor remunerado.»

Luego señala la sala la necesidad de recurrir al principio de la carga dinámica de la prueba:

«Sin embargo, la Corte, en desarrollo del principio de carga dinámica de la prueba, en providencia CSJ SL, 22 en. 2008, rad.30621, señaló:

Lo anterior no se opone a la exigencia de cumplir lo mandado en el artículo 177 del C.P.C., como lo reclama la censura, porque a la luz de este precepto, la Sala de Casación Civil, en materia de responsabilidad médica -sentencia de 13 de diciembre de 2002-, ha acudido a la carga dinámica de la prueba, como medio para distribuirla equitativamente, y como mención ilustrativa, por cuanto no es una norma aplicable in casus, es deber del juez laboral bajo el imperio de la Ley 1149 de 1996, que le impone al juez como director del proceso velar por el equilibrio de las partes.

También en la sentencia CSJ SL, 5 may. 2009, rad. 34404, sobre el mismo tema expresó:

En tales condiciones, el primer tema a dilucidar, será, la aplicabilidad del principio de la carga dinámica de la prueba en materia laboral, ya que, para la demostración del cargo segundo, la entidad accionada aceptó el criterio jurídico del juez de segunda instancia, respecto de la aplicación del Decreto 758 de 1990, por haberse apoyado en los principios descritos, y en la reiterada jurisprudencial de esta Sala de la Corte, la cual comparte.

Para la Sala, el razonamiento inserto en la providencia atacada, según el cual es la parte demandada quien tiene la carga de demostrar las fechas en las que el actor sufragó las 312 semanas, para eventualmente desconocer el cumplimiento de las exigencias previstas en el Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, no es violatorio de norma legal alguna de las denunciadas, porque en este caso el trabajador desde el inicio del proceso al haber acreditado ese número de semanas, era el ISS, el llamado a destruir o desvirtuar esa afirmación.

Igualmente, en la providencia CSJ SL, 28 jul. 2009, rad. 35428, igualmente indicó:

El análisis de las pruebas practicadas en el proceso y de los hechos en controversia, adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta el principio de la carga dinámica de la prueba aplicado al procedimiento laboral, toda vez que en virtud de éste, la demandada estaba obligada a probar o a desvirtuar el valor de la “bonificación” acreditada por el actor con los medios probatorios a su alcance, por cuanto es ésta quien realmente sabía cuánto había facturado  a sus clientes por (sic) de la máquina operada por parte del trabajador. Nadie más que la demandada, tenía el conocimiento de dichos hechos, por lo que no se justifica que se excuse en su propia omisión para buscar exonerarse de las pretensiones de la demanda, máxime cuando: a) Estos pagos o valores no se registraban en la nómina de pagos, ni en la liquidación final de prestaciones sociales, como se constata en los documentos aportados al proceso; y b) En la contestación de la demanda no se negó el pago de los mismos, sino su naturaleza salarial.»

De lo anterior concluya la sala laboral de la Corte suprema de justicia:

«Entonces, lo que debe probar el trabajador que solicita la nivelación salarial es la diferencia de salarios y la identidad de cargo; al tiempo que al empleador le corresponde probar que dicha diferencia obedece a factores objetivos.»

Cada una de las partes debe probar lo que le corresponde, y el juez decidirá según lo que cada quien haya probado.

Respecto a cómo debe probar el trabajador la existencia de la desigualdad laboral, la sala laboral de la Cortes suprema de justicia en sentencia 58879 del 7 de mayo de 2019 afirmó:

«A este respecto debe recordar la Sala que la premisa consagrada en el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo impone un despliegue probatorio mínimo para, luego, aprovechar la presunción que la modificación de la Ley 1496 de 2011 introdujo.»

Es decir que el trabajador debe, de forma general, probar el cargo que desempeñó, la existencia de por lo menos otro trabajador que laboró en condiciones de eficiencia similares, y que a pesar de ello tenía un mayor salario.

Una vez exista esa prueba mínima en favor del trabajador, la carga de la prueba se traslada al empleador como lo señala la sala en la misma sentencia:

«Por tanto, si el trabajador aporta los indicios generales que suministren un fundamento razonable sobre el trato discriminatorio en materia retributiva, le corresponde al empleador justificar la razonabilidad de ese trato, por cuanto es aquel quien está en mejores condiciones de producir la prueba respectiva.»

Aquí se advierte que al trabajador se le exige una mínima carga probatoria razonable, en tanto el empleador debe aportar pruebas más prolíficas, pues la presunción juega en su contra y a favor del trabajador.

Criterios objetivos para justificar diferencia salarial.

La ley no prohíbe que existan salarios diferentes para un mismo grupo de trabajadores, lo que exige es que cualquier trato desigual esté justificado por factores objetivos de diferenciación.

El problema es que no existe una lista de criterios objetivos, por lo que ese análisis en parte es subjetivo, razón que obliga al empleador a desplegar un acervo probatorio suficiente que acredite una razón justificativa para pagar menos a un trabajador y más a otros.

En la sentencia 58879 del 7 de mayo de 20109, con ponencia del magistrado Ana María Muñoz Segura, de la sala laboral de la Corte suprema de justicia, podemos encontrar una especie de guía que nos muestre el derrotero a seguir para identificar esas posibles causas o razones objetivas que hagan válido pagar un salario inferior a un determinado trabajador:

«En efecto, el fallador de segundo grado razonó que resultaba al empleador obligatorio justificar los tratos desiguales entre trabajadores análogos, mientras al trabajador le bastaba probar la desigualdad, lo que, como se vio, no era desacertado. Sin embargo, lo que debía acreditarse con razonabilidad era precisamente aquella desigualdad sobre la base de algo más que sólo la denominación del cargo desempeñado por los trabajadores en comparación. Allí importaban elementos de la cotidianidad laboral, tales como las funciones y responsabilidades asumidas, así como la jornada, la formación académica, la experiencia, la productividad, etcétera.

De esta forma, de la certeza de la ocupación por dos trabajadores de un mismo cargo, únicamente, no podía seguirse de manera automática la consecuencia de la desigualdad, sin valorar las condiciones materiales que rodearon el servicio para concluir que realmente se estuvo ante un panorama discriminatorio. De allí el error del Tribunal.»

Es de lo más normal que haya trabajadores más eficientes que otros, que sean más productivos, y en ese sentido se justifica pagarles un mejor salario, o pagar un menor salario a quien es menos productivo.

Esa eficiencia y esa productividad pueden deberse a una mayor experiencia, pues no rinde lo mismo un operador que recién ingresa a la empresa a uno que lleva 10 años, por tanto, quien apenas ingresa no puede pretender que se le pague el mismo salario de quien lleva 10 años trabajando, y que en razón a esa antigüedad y experiencia es mucho más productivo.

Igual sucede con un trabajador que tiene mayor formación, o que naturalmente es más competente.

El punto es que el empleador debe demostrar esas circunstancias para que pueda justificar un trato salarial diferente, y aquí tampoco existe un manual que indique cómo se debe probar, lo que obliga al empleador a implementar algún sistema de control de productividad del trabajador, como evaluaciones, fijación de metas y objetivos y seguimientos de su cumplimiento, etc., porque la simple alegación de una causa no es suficiente para que el juez la tome por válida, sino que debe demostrarse razonablemente.

Y esto es aún más importante cuando la experiencia, antigüedad y formación de todos los trabajadores es más o menos la misma, pero existe un trabajador en particular que hace el menor trabajo posible. ¿Quién no ha tenido un compañero de trabajo que se caracteriza por su dejadez, falta de compromiso y zanganería? Lo difícil es convencer al juez de que sí existe.

Desigualdad laboral como acoso laboral.

La violación del principio según el cual a trabajo igual le corresponde salario igual, resulta discriminatorio y en ese sentido se puede convertir en una conducta tipificada como acoso laboral.

La ley 1010 de 2006, en el artículo 2, al definir las conductas de acoso laboral señala la siguiente modalidad de acoso:

«Discriminación laboral: todo trato diferenciado por razones de raza, género, edad, origen familiar o nacional, credo religioso, preferencia política o situación social que carezca de toda razonabilidad desde el punto de vista laboral.»

Pagar un salario diferente a un trabajador que hace exactamente lo mismo que los demás, es sin duda una práctica discriminatoria que encaja en esta modalidad de acoso laboral.

Suele suceder que el empleador incrementa el salario a todos los trabajadores y menos a uno, al que quiere que se aburra y renuncie, comportamiento que puede ser alegado como discriminatorio que puede constituirse en acoso laboral.

Guía Laboral 2020

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