Auxilio de cesantías. Aspectos generales.

Por 17 febrero, 2019

El auxilio de cesantías es una prestación social que constituye un ahorro obligatorio para cuando el trabajador quede cesante o desempleado.

El auxilio de cesantías está regulado por el código sustantivo del trabajo colombiano a partir del artículo 249.

¿En qué consisten las cesantías?

auxilio-cesantias

El auxilio de cesantías consiste en un salario mensual por cada año de trabajo o proporcional si el tiempo de trabajo es menor.

Si el trabajador tiene un salario mensual de $2.000.000 y trabaja un año completo, recibirá $2.000.000 por concepto de cesantías. Si trabaja medio año recibirá 1.000.000, etc.

¿Cómo se liquidan las cesantías?

Trabajadores que tienen derecho al auxilio de cesantías.

Todos los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo tienen derecho al auxilio de cesantías, incluido el servicio doméstico, los trabajadores ocasionales o accidentales, los que estén en periodo de prueba, etc.

¿Quién paga las cesantías?

Las cesantías las debe pagar el empleador, pues es una prestación social a su cargo.

Por regla general las cesantías se deben consignar al fondo de cesantías al que esté afiliado el trabajador, y no se debe pagar las cesantías directamente al trabajador, excepto en los casos señalados a continuación.

Entrega de las cesantías directamente al trabajador.

¿Cuándo se le pueden entregar las cesantías directamente al trabajador?

Decíamos que mientras el contrato de trabajo esté vigente, el empleador no le debe entregar las cesantías al trabajador sino que debe consignarlas en el fondo de cesantías, a no ser que concurran las siguientes situaciones.

Casos en los que el empleador puede pagar directamente al trabajador las cesantías.

Como ya lo decíamos, existen dos casos en que el empleador tiene la facultad para entregar directamente al trabajador las cesantías:

  1. Terminación del contrato de trabajo.
  2. Inversiones relacionadas con vivienda.

La primera realmente no requiere explicación. Al terminar el contrato de trabajo el empleador debe liquidar y pagar al trabajador las cesantías a que haya lugar.

Terminación del contrato de trabajo

El segundo caso es un poco más complejo y está regulado por el artículo 256 del código sustantivo del trabajo y los artículos 2.2.1.3.2 y 2.2.1.3.3 del decreto 1072 de 2015 y corresponde básicamente a los siguientes casos:

  • Adquisición de vivienda.
  • Adquisición de lote o terreno para construir la vivienda.
  • Construir vivienda sobre terreno de propiedad del trabajador o de su cónyuge.
  • Ampliar, modificar y repara la vivienda propiedad del trabajador o de su cónyuge.
  • Pago de hipotecas.
  • Pago de impuestos que afecten realmente la casa como el impuesto predial.

Sólo en los anteriores casos el trabajador puede pagar directamente al trabajador las cesantías, y cuando el retiro sea para inversiones relacionadas con vivienda, el empleador debe verificar que el trabajador efectivamente invirtió las cesantías en lo que debía de acuerdo a la ley.

En el siguiente artículo precisa cómo y cuándo el trabajador puede retirar sus cesantías.

Retiro de cesantías: Así se hace

Sanción por pagar irregularmente las cesantías directamente al trabajador

El artículo 254 del código sustantivo del trabajo señala claramente que está prohibido efectuar el pago parcial de las cesantías al trabajador antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en los casos señalados por la ley (arriba abordados), y en caso de hacer esos pagos parciales directos, se perderán las sumas pagadas sin que se pueda repetir lo pagado, y eso equivale a tener que pagar dos veces las cesantías si el trabajador se lo propone.

La sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 42752 del 2 de abril de 2014 con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo manifestó lo siguiente:

«La obligación de pago de esta prestación social recae sobre el empleador, quien de conformidad con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 debe consignar su valor liquidado antes del 15 de febrero del año siguiente, en una cuenta individual que para tales efectos escoja el trabajador en un fondo de cesantía. Sin embargo, puede ocurrir que el empleador incurra en el pago irregular de esta prestación, esto es, que no las consigne en un fondo sino que las entregue directamente al trabajador. Para esta clase de situaciones que no siguen los lineamientos que al respecto ha señalado la ley laboral, existe una sanción específica que se encuentra en el artículo 254 del C.S.T. y que lo es la pérdida de lo pagado por ese concepto.»

El trabajador que reciba directamente las cesantías de forma irregular puede (no de buena fe por supuesto) exigir que el empleador consigne las cesantías al fondo como debió hacerlo inicialmente, y con seguridad lo conseguirá porque a ley es absolutamente clara en eso. De allí la recomendación de no entregar al trabajador las cesantías sino consignarlas en el fondo como lo establece la ley.

¿Quién elige el fondo de cesantías?

La ley 50 de 1990 en el numeral 3 del artículo 99 establece que será el trabajador quien deba elegir el fondo de cesantías al que se quiere afiliar, y el empleador deberá consignar allí las cesantías respectivas en los plazos previstos por la ley.

Plazo para consignar las cesantías

Se ha llegado a creer que al ser la empresa quien paga de su bolsillo el 100% de las cesantías, esta es quien debe elegir el fondo respectivo, lo cual no es cierto.

Es natural que las cesantías, al ser recursos del trabajador, este debe tener la facultad de elegir el fondo que personal e individualmente más le convenga.

Pérdida del derecho a al auxilio de cesantías.

La legislación laboral colombiana contempla que en determinadas situaciones un trabajador puede perder el derecho a recibir el auxilio de cesantías.

El código sustantivo del trabajo, en su artículo 250 expresa lo siguiente:

«Perdida del derecho. 1. El trabajador perderá el derecho al auxilio de cesantía cuando el contrato de trabajo termina por alguna de las siguientes causas:

a) Todo acto delictuoso cometido contra el patrono o sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad, o el personal directivo de la empresa.

b) Todo daño material grave causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo, y

c) El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio grave para la empresa.

En estos casos el patrono podrá abstenerse de efectuar el pago correspondiente hasta que la justicia decida.»

La existencia de los anteriores hechos no significa que por sí mismo autoricen al empresario a retener o desconocer el auxilio de cesantías al trabajador que se vea involucrado en tales comportamientos.

El empleador sólo puede retener o desconocer el derecho a las cesantías a un trabajador, una vez la denuncia penal haya hecho trámite en el juzgado penal, y será el juez quien en definitiva decida sobre la existencia o no del hecho delictuoso imputable al trabajador, y por cuya existencia éste pierde su derecho al auxilio de cesantías.

Esto quiere decir que para que el empleador pueda retener el auxilio de cesantías invocando las causales contempladas en el artículo 250 del código sustantivo del trabajo, debe primero haber interpuesto la denuncia penal ante la autoridad competente, y mientras el juez decide, entonces el empleador puede retener el respectivo pago.

Por otro lado, es preciso aclarar que la pérdida de las cesantías es efectiva cuando el contrato de trabajo termina por las causales previstas en el artículo 250 del código sustantivo del trabajo, por lo que si a pesar de haberse presentado una de las causales mencionadas, el contrato de trabajo no se termina, el derecho a las cesantías no se pierde.

En consecuencia, para que el trabajador pierda el derecho a las cesantías el empleador debe primero dar por terminado el contrato de trabajo aduciendo las justas causas contempladas en el artículo 250 del código sustantivo del trabajo, para luego si argumentar las mismas causales para justificar su decisión de no pagar el auxilio de cesantías a que tiene derecho el trabajador.

Por regla general, los conflictos laborales son de la competencia de un juez laboral, pero en este caso específico, en el que se aduce un hecho penal, la competencia sobre la falta penal le compete exclusivamente al juez penal, pues así lo ha dicho la jurisprudencia (Corte suprema de justicia, Sentencia de noviembre 15 de 1974).

Pérdida parcial del derecho al auxilio de cesantías.

Según jurisprudencia laboral de vieja data, la pérdida del derecho a las cesantías a que se refiere el artículo 250 del código sustantivo del trabajo no siempre es por el valor total, de manera que eventualmente el empleador debe pagar al trabajador parte de estas según lo que se contemple en la sentencia penal condenatoria del trabajador.

Es así como la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia del 12 de 1993, expediente 5830 con ponencia del magistrado Leonardo Antonio Montoya dijo:

«El auxilio de cesantía que puede retener el patrono, en el caso de que el trabajador hubiere cometido delito o delitos contra la empresa, tiene una clara y específica destinación: cubrir el monto total de la indemnización judicialmente establecida, que como consecuencia de la falta tiene obligación de satisfacer el trabajador. Pero es obvio, en cuanto el mismo precepto ni expresa ni tácitamente da a entender que el Derecho al auxilio de cesantía se pierda como sanción del delito, que dicho auxilio, en cuanto exceda de lo que judicialmente se establezca como monto de la obligación resarcitoria, pertenece al trabajador y a él debe entregársele, luego de la imputación respectiva al pago de la indemnización que esta deba hacer.»

De acuerdo a lo anterior, si el valor económico del perjuicio recibido por la empresa es inferior al monto de las cesantías retenidas, el empleador debe pagar al trabajador el excedente.

El trabajador perdía el derecho a las cesantías pero estas ya se habían consignado al fondo.

Suele suceder que cuando el empleador se entera de los hechos que conllevan la pérdida del derecho a las cesantías del trabajador, estas ya han sido consignadas en el fondo. ¿Qué puede hacer el empleador para recuperarlas?

Téngase en cuenta que cuando esto sucede el trabajador es despedido, y en este caso el fondo exige al trabajador que adjunte la autorización del empleador para retirar las cesantías, y además debe adjuntar la constancia de la terminación del contrato, de manera que el empleador puede aprovechar esa circunstancia para impedir que el trabajador retire las cesantías hasta tanto el proceso judicial sea resuelto.

Entonces, en lugar de enviar la carta de autorización y la constancia de terminación del contrato, se le envía una solicitud al fondo de cesantías para que se abstenga de pagar las cesantías hasta tanto el juez resuelva el proceso penal.

Esa solicitud debe estar acompañada de las pruebas del despido, de la denuncia y de la apertura del proceso judicial.

Trabajador no puede demandar el pago de cesantías retenidas por pérdida del derecho a las cesantías.

Cuando el trabajador incurre en una conducta punible que afecte los intereses del empleador, este puede retener las cesantías (artículo 250 CST) y proceder a entablar una demanda penal contra el trabajador, y mientras se resuelve la demanda penal, el trabajador no puede exigir el pago de esas cesantías retenidas por medio de una demanda laboral, puesto que el juez laboral no puede decidir hasta tanto el juez penal decida sobre la culpabilidad o no del trabajador.

La finalidad que persigue la norma para permitir que el empleador retenga las cesantías al trabajador, es permitir que el empleador pueda recuperar por lo menos parte de lo que ha perdido por culpa del trabajador, por lo que esa retención no tiene la naturaleza de sanción sobre la que pueda decidir el juez laboral, sino que es un mecanismo de reparación o indemnización sobre el que debe decidir la justicia penal.

En una antigua sentencia (octubre 10 de 1991, expediente 4470 MP Hugo Suescún Pujols), aún vigente por cuando la norma sobre la que se sustenta sigue vigente, la sala laboral de la Cortes suprema de justicia se pronunció sobre este tema de la siguiente forma:

«Lo cierto es que la justicia penal, que es la competente, no ha perdido su capacidad para pronunciarse sobre si existió o no el delito, no podría en el proceso laboral anticiparse una condena por una prestación social que no puede decirse todavía que el empleador esté obligado a pagar, o por lo menos no se sabe en que monto, puesto que de la suma que resultara del auxilio de cesantía habría que deducir lo correspondiente a la indemnización de que trata el artículo 12 de la Ley 6a. de 1.945, el cual dispone: "En caso de delitos contra la empresa o contra sus directores o trabajadores, por causa y con ocasión de trabajo, así como en el caso de graves daños causados a la empresa, el patrono podrá retener el correspondiente auxilio de cesantía hasta que la justicia decida sobre la indemnización que el trabajador deba pagar, a la cual se aplicarán en primer término los auxilios retenidos.»

Una vez interpuesta la demanda penal al trabajador no lo queda otro camino que esperar la decisión de la justicia penal para proceder en consecuencia.

En lugar de exigir el pago de las cesantías retenidas mediante un proceso judicial, lo que el trabajador debe hacer es defenderse en la instancia penal para conseguir que desaparezca la razón que permitió al empleador retener las cesantías.

Conozca sus derechos y obligaciones como trabajador o empleador con nuestra Guía Laboral 2019.

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11 Opiniones
  1. LAURA OVIEDO Dice:

    Buenas tardes doctor, quiero saber una cosa, la sanción que una empresa paga por no haber liquidado y cancelado las cesantias a tiempo, esa sanción se consigna a nombre del empleado o a nombre del fondo, gracias

    Responder
    • Ernesto Piedrahita Dice:

      LAURA, La indemnización se le paga directamente al trabajador según lo establece el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Atentamente: Ernesto Piedrahita. Teléfono: 313-8830983. Nota: Doy respuesta gratuita a máximo dos preguntas, aclaraciones o inquietudes sobre Derecho laboral, que me hagan llamando a mi celular o escribiendo a mi correo electrónico. Correo: abogadoernesto@hotmail.com. Abogado especialista en derecho laboral. Calle 116 No. 18 B- 67 Oficina 501. Bogotá D.C. Asesorías en liquidación de prestaciones sociales e indemnizaciones laborales.

      Responder
  2. luz Miryam Dice:

    Buenas tardes…

    De acuerdo a la reforma tributaria 1819 de 2016 y a el decreto 2250 de 2017 tengo una duda sobre el tratamiento de las cesantías en el patrimonio. Pregunta las cesantías que se encuentran ya consignadas en el fondo y tienen saldo de años anteriores se deben reportar en el patrimonio bruto de la persona natural en la declaración de renta de este año 2017?

    Mil gracias..

    Responder
    • Carlos Arturo Yepes Serna Dice:

      Respuesta para Luz Miriam e inquietudes similares. No solo para el año 2017, es en todos los años que la persona natural está obligada a declarar renta, porque debe tener y declarar el patrimonio actualizado, así no haya habido movimiento o tenido ingresos operaciones en dicho año 2017. Tratándose de cesantías no tiene ninguna incidencia en la declaración, pues no va a ser gravada por dicho concepto, tratándose de un asalariado. Existe el impuesto al patrimonio que a usted como asalariada no la cobija. Soy YESCAR el hombre de las ciencias.

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  3. David Mendez Dice:

    ¿Las Cesantias hacen parte del patrimonio de los contribuyentes?

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  4. jairo delgado Dice:

    Cuando el trabajador no tiene vivienda propia y vive con sus hijos en la vivienda de los padres puede hacer retiros parciales de sus cesantías consignadas en el fondo privado para hacer reformas o mejoras en la vivienda de sus padres donde el vive

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  5. Angela Caicedo Dice:

    Las cesantías deben ser consignadas a los extranjeros que laboran para la empresa, si o no?, de ser si la respuesta a que fondo se consignaría si no aportan a pensión?.

    Gracias.

    Responder
  6. Laura Dice:

    Buenas Tardes, quisiera saber si a una empleada que tiene contrato a termino de un año de marzo del 2018 a marzo del 2019 se le debe consignar las cesantias en el fondo correspondiente o se las puedo dejar para pagarselas en la liquidación. Gracias.

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  7. jose manjarres Dice:

    Buenas tardes, en el año 1993 empece a laborar como secretario pero solo hasta el año 2009 fui afiliado a un fondo de cesantías, mi duda radica en que las cesantías generadas del año 1993 hasta el año 2008, las cuales según conocí están consignadas en una cuesta bancaria, me deben ser entregadas en efectivo o consignadas en el fondo, y si esto último es obligatorio o puede ser concertado el pago entre el empleado y el empleador; por favor si es posible enunciar argumentación jurídica al respecto. Gracias.

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