Auxilio de cesantías. Aspectos generales.

El auxilio de cesantías es una prestación social que constituye un ahorro obligatorio para cuando el trabajador quede cesante o desempleado, regulada a partir del artículo 249 del código sustantivo del trabajo.

¿En qué consisten las cesantías?

auxilio-cesantias

El auxilio de cesantías consiste en un salario mensual por cada año de trabajo o proporcional si el tiempo de trabajo es menor.

Si el trabajador tiene un salario mensual de $2.000.000 y trabaja un año completo, recibirá $2.000.000 por concepto de cesantías. Si trabaja medio año recibirá 1.000.000, etc.

¿Cómo se liquidan las cesantías?

Trabajadores que tienen derecho al auxilio de cesantías.

Todos los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo tienen derecho al auxilio de cesantías, incluido el servicio doméstico, los trabajadores ocasionales o accidentales, los que estén en periodo de prueba, etc.

¿Quién paga las cesantías?

Las cesantías las debe pagar el empleador, pues es una prestación social a su cargo.

Por regla general las cesantías se deben consignar al fondo de cesantías al que esté afiliado el trabajador, y no se debe pagar las cesantías directamente al trabajador, excepto en los casos señalados a continuación.

Entrega de las cesantías directamente al trabajador.

¿Cuándo se le pueden entregar las cesantías directamente al trabajador?

Decíamos que mientras el contrato de trabajo esté vigente, el empleador no le debe entregar las cesantías al trabajador sino que debe consignarlas en el fondo de cesantías, a no ser que concurran las siguientes situaciones.

Casos en los que el empleador puede pagar directamente al trabajador las cesantías.

Como ya lo decíamos, existen dos casos en que el empleador tiene la facultad para entregar directamente al trabajador las cesantías:

  1. Terminación del contrato de trabajo.
  2. Inversiones relacionadas con vivienda.

La primera realmente no requiere explicación. Al terminar el contrato de trabajo el empleador debe liquidar y pagar al trabajador las cesantías a que haya lugar.

Terminación del contrato de trabajo

El segundo caso es un poco más complejo y está regulado por el artículo 256 del código sustantivo del trabajo y los artículos 2.2.1.3.2 y 2.2.1.3.3 del decreto 1072 de 2015 y corresponde básicamente a los siguientes casos:

  • Adquisición de vivienda.
  • Adquisición de lote o terreno para construir la vivienda.
  • Construir vivienda sobre terreno de propiedad del trabajador o de su cónyuge.
  • Ampliar, modificar y repara la vivienda propiedad del trabajador o de su cónyuge.
  • Pago de hipotecas.
  • Pago de impuestos que afecten realmente la casa como el impuesto predial.

Sólo en los anteriores casos el trabajador puede pagar directamente al trabajador las cesantías, y cuando el retiro sea para inversiones relacionadas con vivienda, el empleador debe verificar que el trabajador efectivamente invirtió las cesantías en lo que debía de acuerdo a la ley.

En el siguiente artículo precisa cómo y cuándo el trabajador puede retirar sus cesantías.

Retiro de cesantías: Así se hace

Sanción por pagar irregularmente las cesantías directamente al trabajador

El artículo 254 del código sustantivo del trabajo señala claramente que está prohibido efectuar el pago parcial de las cesantías al trabajador antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en los casos señalados por la ley (arriba abordados), y en caso de hacer esos pagos parciales directos, se perderán las sumas pagadas sin que se pueda repetir lo pagado, y eso equivale a tener que pagar dos veces las cesantías si el trabajador se lo propone.

La sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 42752 del 2 de abril de 2014 con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo manifestó lo siguiente:

«La obligación de pago de esta prestación social recae sobre el empleador, quien de conformidad con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 debe consignar su valor liquidado antes del 15 de febrero del año siguiente, en una cuenta individual que para tales efectos escoja el trabajador en un fondo de cesantía. Sin embargo, puede ocurrir que el empleador incurra en el pago irregular de esta prestación, esto es, que no las consigne en un fondo sino que las entregue directamente al trabajador. Para esta clase de situaciones que no siguen los lineamientos que al respecto ha señalado la ley laboral, existe una sanción específica que se encuentra en el artículo 254 del C.S.T. y que lo es la pérdida de lo pagado por ese concepto.»

El trabajador que reciba directamente las cesantías de forma irregular puede (no de buena fe por supuesto) exigir que el empleador consigne las cesantías al fondo como debió hacerlo inicialmente, y con seguridad lo conseguirá porque a ley es absolutamente clara en eso. De allí la recomendación de no entregar al trabajador las cesantías sino consignarlas en el fondo como lo establece la ley.

¿Quién elige el fondo de cesantías?

La ley 50 de 1990 en el numeral 3 del artículo 99 establece que será el trabajador quien deba elegir el fondo de cesantías al que se quiere afiliar, y el empleador deberá consignar allí las cesantías respectivas en los plazos previstos por la ley.

Plazo para consignar las cesantías

Se ha llegado a creer que al ser la empresa quien paga de su bolsillo el 100% de las cesantías, esta es quien debe elegir el fondo respectivo, lo cual no es cierto.

Es natural que las cesantías, al ser recursos del trabajador, este debe tener la facultad de elegir el fondo que personal e individualmente más le convenga.

Pérdida del derecho al auxilio de cesantías.

La legislación laboral colombiana contempla que en determinadas situaciones un trabajador puede perder el derecho a recibir el auxilio de cesantías, tema desarrollado en el siguiente artículo:

Pérdida y retención de las cesantías del trabajador

La pérdida de las cesantías no es automático, sino que depende de la decisión final de la justicia penal, de manera que en principio el empleador tan solo puede retenerlas hasta que el juez tome la decisión final, que puede ser en cualquier sentido, de modo que existe la posibilidad de que el empleador tenga que pagarlas si el trabajador resulta absuelto en el proceso penal.

Guía Laboral 2020

Conozca sus derechos y obligaciones como trabajador o empleador. Ver más.

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11 Opiniones
  1. Johanna Sarmiento Dice:

    Buenas noches, trabaje con una empresa desde 2014 hasta 2016. Este año, estoy solicitando la certificación de terminación del contrato laboral para el retiro de cesantias pero la empresa lleva 20 dias y no me da respuesta. Que debo hacer?

    Responder
    • [email protected] Dice:

      Johanna, en ese caso debe iniciar un trámite llamado ” Reclamación de prueba y confesión anticipada ” para obligar a la empresa a que le expida dicha carta. Dentro del trámite está también el ejercicio de la Acción de Tutela en caso de que no le respondan nada o le respondan negativamente. Atentamente: Ernesto Piedrahita. Abogado especialista en derecho laboral. Nota: Doy respuesta gratuita a máximo dos preguntas, aclaraciones o inquietudes que me hagan en materia laboral, llamando a mi celular o escribiendo a mi correo electrónico.

      Responder
  2. Ernesto Piedrahita Dice:

    RECLAMACIÓN DE PRUEBA Y CONFESIÓN ANTICIPADA: Varias personas me han preguntado en que consiste el trámite llamado Reclamación de Prueba y Confesión Anticipada” el cual se define de la siguiente manera: Es el trámite mediante el cual el afectado en una relación de trabajo requiere a su empleador mediante el ejercicio del derecho de petición para que le solucione su requerimiento y pueda recibir pruebas que pueden servir en caso de una demanda laboral. La petición no obliga al empleador al pago de acreencias laborales o indemnizaciones, pero hay casos en los cuales mediante la presión termina pagando o solucionando lo que pide el trabajador. Cuando el empleador no responde la petición, o lo hace de manera incompleta, o inexacta, dentro del trámite se adelanta seguidamente la respectiva acción de tutela para que “si o si” el empleador responda a la petición, pero solo por la violación al derecho de petición debido a que el juez de tutela no puede pronunciarse sobre aspectos que solo le competen al juez laboral. Obviamente hay casos en los que el Juez de tutela si interviene con orden judicial, como por ejemplo cuando el empleador se niega a expedir a favor del trabajador una constancia laboral, la copia de un contrato o los soportes de afiliación y pago de aportes a la seguridad social, debido a que son obligaciones de ley y por tal motivo el juez concederá un termino de 24 a 48 horas para que el empleador expida dichos documentos. El trámite tiene sustento legal en la ley 1755 de 2015, por medio del cual regula entre otros aspectos el ejercicio del derecho de petición de interés particular ante entidades o empresas privadas.

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  3. laura jimena Dice:

    Buenas noches,

    Si el dia de mañana 16 de Enero liquidare a un empleado y aún no se le han consignado las cesantiaas en el fondo , ni se le ha pagado los intereses de estas . Se puede pagar estos valores en la liquidación?

    Responder
    • Loaiza Dice:

      Si las puedes pagar con la liquidacion.

      Responder
  4. [email protected] Dice:

    Si el contagio del COVID-19 se da en la empresa y el empleador no tiene los Implementos necesarios para prevenir el contagio podría la ARL considerarlo como enfermedad laboral y con culpa del empleador ya que no se puede demostrar si el trabajador contrajo el virus fuera o dentro del trabajo pero la situación ameritará a que se le imponga al empleador esa carga por no contar con los implementos de prevención necesarios. De ahí la importancia de utilizar los mecanismos del teletrabajo, vacaciones anticipadas, licencias remuneradas o por último si éstas no se pueden, la suspensión del contrato de trabajo de manera temporal. Atentamente: Ernesto Piedrahita. Abogado Laboral.

    Responder
  5. Camilo Ortiz Perez Dice:

    BUENOS DIAS TENGO ESTA PREGUNTAUn trabajador ingresó el año pasado, pero unas semanas fueron del periodo de prueba, ¿Este tiempo que duró el periodo de prueba se incluye al momento de liquidar las Cesantías

    Responder
    • [email protected] Dice:

      Camilo, desde luego el tiempo del periodo de prueba debe contarse para liquidar no solo cesantías sino también prima de servicios, vacaciones, intereses sobre las cesantías, etc. Atentamente: Ernesto Piedrahita. Abogado Laboral. Teléfono: 313-8830983. Asesorías en liquidación de prestaciones sociales e indemnizaciones laborales. Nota: Respondo de manera gratuita a máximo dos preguntas que me hagan a mi correo electrónico o llamando a mi número de celular.

      Responder
  6. Esperanza Martínez Dice:

    Buenas noches. Tengo una inquietud y es la siguiente: Si un trabajador es liquidado en Enero 25 de 2020 y el Empleador no le paga las Cesantías con la Liquidación del Contrato incluso varios meses después, la sanción moratoria por no pago oportuno de las Cesantías se cuenta desde el 15 de Febrero de 2020, día siguiente al plazo que fija la ley ? o desde el 26 de Enero del mismo año, día siguiente en que fue liquidado el trabajador? Mil Gracias por su valiosa respuesta a esta duda.

    Responder
  7. Jetmar Dice:

    Buenas noches. Tengo una inquietud y es la siguiente: Si un trabajador es liquidado en Enero 25 de 2020 y el Empleador no le paga las Cesantías con la Liquidación del Contrato incluso varios meses después, la sanción moratoria por no pago oportuno de las Cesantías se cuenta desde el 15 de Febrero de 2020, día siguiente al plazo que fija la ley ? o desde el 26 de Enero del mismo año, día siguiente en que fue liquidado el trabajador? Mil Gracias por su valiosa respuesta a esta duda.

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