Compraventa de establecimientos de comercio

Un establecimiento de comercio puede ser vendido o enajenado bajo cualquier otra figura, como permuta, donación o incluso darse en prenda, tema especialmente regulado por el Código de Comercio.

Qué es la venta de un establecimiento de comercio.

Es un contrato de compraventa en el que se transfiere total o parcialmente un establecimiento de comercio, es decir, la unidad económica que lo conforma, como sería el almacén de ropa, el restaurante, el hotel, todo en su conjunto funcional.

La compraventa de establecimientos de comercio aplica generalmente cuando este no constituye una persona jurídica, sino que pertenece a personas naturales.

Cuando el establecimiento de comercio es en sí una empresa o sociedad constituida como persona jurídica, lo que se vende es la persona jurídica como tal, lo que implica la compra de acciones, participaciones o cuotas partes, que es un asunto diferente a la venta de un establecimiento de comercio.

Contrato de compraventa de establecimiento de comercio.

La venta o compra de un establecimiento de comercio debe hacerse mediante un contrato de compraventa de establecimiento de comercio.

Este contrato debe inscribirse en el registro mercantil, es decir, se debe registrar en la Cámara de Comercio a fin de actualizar el registro mercantil para dejar constancia de la enajenación del establecimiento de comercio.

El contrato de compraventa de establecimiento de comercio no debe elevarse a escritura pública ni notariarse, aunque, como todo contrato, la idea es hacer el reconocimiento de firmas ante el notario, es decir, se recomienda autenticar el respectivo contrato.

Lo que comprende la venta de un establecimiento de comercio.

En primer lugar, debemos recordar qué es un establecimiento de comercio, definición que da el artículo 515 del Código de Comercio:

«Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa...»

Un establecimiento de comercio es el conjunto de todos los elementos que lo conforman, que el artículo 516 del Código de Comercio enumera de forma ilustrativa:

• La enseña o nombre comercial y las marcas de productos y de servicios.
• Los derechos del empresario sobre las invenciones o creaciones industriales o artísticas que se utilicen en las actividades del establecimiento.
• Las mercancías en almacén o en proceso de elaboración, los créditos y los demás valores similares.
• El mobiliario y las instalaciones.
• Los contratos de arrendamiento y, en caso de enajenación, el derecho al arrendamiento de los locales en que funciona si son de propiedad del empresario, y las indemnizaciones que, conforme a la ley, tenga el arrendatario.
• El derecho a impedir la desviación de la clientela y a la protección de la fama comercial.
• Los derechos y obligaciones mercantiles derivados de las actividades propias del establecimiento, siempre que no provengan de contratos celebrados exclusivamente en consideración al titular de dicho establecimiento.

Todo esto es lo que se vende, aunque las partes pueden acordar que algunas de esas cosas no se vendan, siempre que la excepción no desnaturalice la venta del establecimiento de comercio.

Por ejemplo, si lo que se vende es el inventario de mercancías, pero no el nombre comercial, no se puede hablar de venta de establecimiento de comercio, sino de una venta de mercancías o de estantes, que es una operación individual que no encierra el conjunto que integra el concepto de establecimiento de comercio.

Y si se vende la razón comercial sin los demás elementos, tampoco estamos hablando de la venta del establecimiento, pues este, se insiste, es un conjunto de elementos que conforman una unidad económica.

Requisitos para la compraventa de un establecimiento de comercio.

El contrato de compraventa de establecimiento de comercio es un contrato cualquiera que puede hacerse mediante documento privado o mediante escritura pública, como lo señala el artículo 526 del Código de Comercio:

«La enajenación se hará constar en escritura pública o en documento privado reconocido por los otorgantes ante funcionario competente, para que produzca efectos entre las partes.»

Los requisitos que debe contener, además de los naturales, como objeto, nombre de compradores, valor, etc., son aquellos que exige la Cámara de Comercio para registrar la compraventa:

1. Lugar y fecha en que se inscribe el contrato.
2. Nombre, apellidos, documento de identificación y domicilio del vendedor y comprador. Si se actúa por apoderado, deberá anexarse copia del respectivo poder.
3. Objeto del negocio. Debe identificarse claramente que no se trata de razón social o de local.
4. La identificación del establecimiento de comercio que se entrega en venta, dirección y número de la matrícula mercantil, y si la enajenación es total o parcial.
5. El precio de la venta y la forma de pago.
6. La constancia de que el establecimiento de comercio se encuentra libre de todo gravamen.
7. La constancia de que el comprador ha recibido a satisfacción el establecimiento de comercio y está de acuerdo con el precio de venta.
8. Copia auténtica del contrato, reconocido ante notario o presentado personalmente por todos sus otorgantes ante la Cámara.
9. Formulario Único Empresarial debidamente diligenciado, sin tachaduras ni enmendaduras, si el comprador del establecimiento de comercio no se encuentra matriculado.
10. La matrícula mercantil del vendedor debe estar renovada a la fecha en que se solicite inscribir el contrato de compraventa en la Cámara de Comercio.
11. RUT del comprador.
12. Solicitud de cancelación de matrícula mercantil si el vendedor persona natural no desea continuar ejerciendo el comercio.
13. Copia del recibo de pago del impuesto de registro.
14. Acreditar el pago de la retención en la fuente, el cual debe efectuarse en la notaría si el contrato cuenta con escritura pública. Si se trata de un documento privado se debe cancelar el 1% sobre el valor de la venta en la entidad bancaria que reciba este pago, diligenciando para ello el recibo oficial de pagos que distribuye la DIAN.
15. Cancelar los derechos de inscripción del documento de compraventa, de la matrícula del comprador y de la cancelación de matrícula del vendedor.

El contrato debe tener claridad en el sentido de que no se trata de la venta de la razón social ni de la venta del local comercial, conceptos diferentes a la venta del establecimiento de comercio, que pueden confundir.

Inscripción de la compraventa en el registro mercantil.

Se supone que todo establecimiento de comercio debe estar inscrito en el registro mercantil, así que cualquier cambio de propietario debe ser registrado para que conste en el registro mercantil.

Así como la compraventa de una casa debe inscribirse en la oficina de registro de instrumentos públicos, que es la encargada de esos menesteres, la compraventa de un establecimiento de comercio debe inscribirse en la Cámara de Comercio, entidad encargada de llevar el registro mercantil.

El registro del contrato de compraventa se debe hacer en la Cámara de Comercio donde está inscrito el registro mercantil del establecimiento enajenado, y se exige lo siguiente:

1. Presentar copia auténtica del contrato que puede constar en escritura pública o en documento privado. Si consta en documento privado, su contenido deberá ser reconocido ante notario o presentado personalmente por los otorgantes ante el funcionario autorizado de la Cámara de Comercio, en cualquiera de nuestras sedes.
2. Matrícula mercantil del vendedor renovada a la fecha en que se inicie el trámite de registro de la compraventa en la Cámara de Comercio.
3. Si el comprador no figura matriculado como comerciante en la Cámara de Comercio, debe cumplir con esta obligación legal diligenciando el Registro Único Tributario, RUT, debidamente firmado.
4. Si el vendedor, persona natural, no desea continuar ejerciendo el comercio, debe solicitar la cancelación de su matrícula mercantil, presentando personalmente ante la entidad, o en su defecto, con sello de reconocimiento de firma y contenido ante notario, una comunicación escrita en tal sentido.
5. La copia que se remita debe ser totalmente legible para garantizar su reproducción por cualquier medio técnico.
6. Cancelar los derechos de inscripción y el valor del impuesto de registro.

Si el establecimiento de comercio lleva contabilidad, el comprador debe registrar los libros correspondientes.

Responsabilidades derivadas de la compraventa del establecimiento de comercio.

Cuando se compra un establecimiento de comercio, se están comprando obligaciones y derechos, y en caso de que se adquieran obligaciones, como deudas con proveedores, el asunto se rige conforme lo señala el artículo 527 del Código de Comercio en su primer inciso:

«El enajenante y el adquirente del establecimiento responderán solidariamente de todas las obligaciones que se hayan contraído hasta el momento de la enajenación, en desarrollo de las actividades a que se encuentre destinado el establecimiento, y que consten en los libros obligatorios de contabilidad.»

Esa responsabilidad solidaria cesa para el vendedor a partir de los dos meses contados desde la inscripción de la compraventa en el registro mercantil, siempre y cuando se cumpla con los siguientes requisitos:

• Que se haya dado aviso de la enajenación a los acreedores por medio de radiograma o cualquier otra prueba escrita.
• Que se haya dado aviso de la transferencia en general a los acreedores, en un diario de la capital de la República y en uno local, si los hubiera, ambos de amplia circulación.
• Que dentro del término indicado en el inciso primero no se hayan opuesto los acreedores a aceptar al adquirente como su deudor.

Es decir, se requiere haber notificado de algún modo a los acreedores sobre la venta del establecimiento de comercio.

Aquí resalta la importancia de la inscripción en el registro mercantil del contrato de compraventa del establecimiento de comercio, obligación del comprador que debería ser considerada en una cláusula especial del contrato, que de ser incumplida considere una consecuencia para el comprador.

La norma habla de la solidaridad respecto a las obligaciones que figuren en la contabilidad, pero en la cotidianidad son muchos los establecimientos de comercio que no llevan contabilidad, y en tal caso se aplica el artículo 529 del Código de Comercio:

«Las obligaciones que no consten en los libros de contabilidad o en documento de enajenación continuará a cargo del enajenante del establecimiento, pero si el adquirente no demuestra buena fe exenta de culpa, responderá solidariamente con aquél de dichas obligaciones.»

Para evitar este tipo de situaciones, al negociar la venta del establecimiento de comercio se debe dejar claro quién responde por las obligaciones pendientes de cumplir, como por ejemplo el pago de impuestos, arrendamientos, proveedores y obligaciones financieras, y el valor de esas obligaciones debe incluirse en el precio acordado.

Tenga en cuenta que algunas obligaciones no son transferibles, como es el caso de los impuestos, pero sí se puede negociar la responsabilidad económica.

Ejemplo: El vendedor le debe a la Dian $100.000.000. El comprador se puede hacer cargo de pagar esa deuda, pero la obligación sigue siendo del vendedor, pues es intransferible, y si el comprador no paga, la Dian le cobrará al vendedor, toda vez que los negocios particulares no le son oponibles al fisco.

Obligaciones laborales en la compraventa del establecimiento de comercio.

Si el establecimiento de comercio enajenado tiene empleados contratados, las obligaciones con esos trabajadores se deben cumplir, ya sea por el que compra, por el que vende o por ambos en aplicación de la responsabilidad laboral solidaria.

Lo primero que se debe señalar es que la enajenación del establecimiento de comercio no es causa justa ni legal para despedir a los trabajadores.

Así que el establecimiento se debe comprar con trabajadores incluidos, y si el comprador no quiere quedarse con ellos, podrá despedirlos, pero será un despido injusto, debiendo pagar la indemnización respectiva.

Lo que regularmente ocurre con la enajenación de un establecimiento de comercio es la sustitución del empleador, donde los contratos de trabajo no se alteran en absoluto; siguen su curso, solo que el empleador anterior es sustituido por el nuevo.

Esto significa que no se puede cambiar absolutamente nada en los contratos de trabajo. Cualquier cambio debe ser producto de un acuerdo entre empleador y trabajadores.

Este es otro aspecto que se debe negociar en el contrato de compraventa del establecimiento de comercio, en el sentido de que, si el comprador no quiere trabajar con los empleados actuales del establecimiento de comercio, habrá que despedirlos y pagar liquidación junto con indemnizaciones. ¿A cargo de quién? Es lo que se debe negociar.

Lo anterior teniendo en cuenta que hay trabajadores que simplemente no pueden ser despedidos en vista de que pueden estar protegidos por la estabilidad laboral reforzada.

Esos empleados no se pueden despedir, ni por el anterior dueño ni por el nuevo, aspectos que se deben considerar en la negociación.

Cesión del contrato de arrendamiento en la venta de establecimientos de comercio.

Cuando se vende el establecimiento de comercio y este está ubicado en un local arrendado, el arrendatario que vende el establecimiento puede ceder el contrato de arrendamiento al comprador, incluso en contra de la voluntad del arrendador propietario del local.

Así lo señala expresamente el último inciso del artículo 523 del Código de Comercio:

«La cesión del contrato será válida cuando la autorice el arrendador o sea consecuencia de la enajenación del respectivo establecimiento de comercio.»

El dueño del local arrendado, le guste o no, debe aceptar la cesión del contrato de arrendamiento en las mismas condiciones y con los mismos derechos del arrendatario primigenio, toda vez que por el simple hecho de enajenar el establecimiento de comercio la ley considera válida la cesión del contrato, sin que se requiera autorización del arrendador.

¿Y el local comercial donde funciona el establecimiento de comercio enajenado?

El establecimiento de comercio debe funcionar en un local comercial, y ese local comercial puede ser arrendado o ser de propiedad de quien vende el establecimiento de comercio.

Si es arrendado, opera la cesión del contrato de arrendamiento, como ya lo vimos. Si el local es de propiedad del vendedor del establecimiento de comercio, el comprador tiene derecho a que se le arriende el local al comprador del establecimiento de comercio.

Señala el numeral 5 del artículo 516 del Código de Comercio:

«Los contratos de arrendamiento y, en caso de enajenación, el derecho al arrendamiento de los locales en que funciona si son de propiedad del empresario, y las indemnizaciones que, conforme a la ley, tenga el arrendatario.»

Pero esta norma no es imperativa, porque no se puede obligar a que las partes que acuerdan un negocio lo acuerden en condiciones que no le interesen, puesto que si el vendedor no quiere vender el establecimiento de comercio y a la vez arrendar el local para que este siga funcionando allí, simplemente no lo venderá si el comprador no acepta esas condiciones.

Y lo mismo el comprador; si le venden el establecimiento de comercio, pero no le arriendan el local donde funciona, puede no comprarlo por no ajustarse a sus expectativas.

De manera que, si hay acuerdo en la venta, es porque las dos partes contractualmente aceptaron la compraventa del establecimiento de comercio con o sin local comercial arrendado.

Prima comercial en la venta de establecimientos de comercio.

Un establecimiento de comercio tiene un valor superior a la suma de todos los elementos físicos o materiales que lo constituyen.

El valor de un establecimiento de comercio incluye también elementos inmateriales tan abstractos como el buen nombre, el reconocimiento y un largo etcétera que se debe considerar.

La prima comercial, aunque se confunde con el Goodwill por corresponder a conceptos similares, no tiene el mismo tratamiento legal que el Goodwill, como lo advierte la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

En efecto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 5860 del 27 de julio de 2001 dijo frente a la regulación legal de la prima comercial:

«Y respecto de la denominada prima, ya se dijo que el Tribunal entendió que ella carecía de consagración legal y que por tratarse de una costumbre, debió el demandante probar su vigencia entre los comerciantes del lugar, inferencia  ésta que, además de haber sido soslayada por el impugnante, no puede tildarse de equivocada. En efecto, en algunas legislaciones foráneas en las que los derechos del empresario arrendatario frente a su arrendador se encuentran aún más rígidamente tutelados, severidad que inclusive ha permitido a algunos denominar tales prerrogativas como “propiedad comercial”, se faculta al arrendatario, por expreso mandato legal, a cobrar un precio por el “traspaso” del local comercial, es decir, por la cesión de su posición dentro del contrato de arrendamiento, independientemente del valor a que haya lugar por las existencias del establecimiento. Sin embargo, en el ordenamiento mercantil colombiano, no existe regla legal que favorezca tal práctica, ni disposición legislativa alguna que imponga al arrendador que recupera el inmueble arrendado el deber de pagarla, motivo por el cual, de tener fuerza normativa como costumbre local, regional o nacional, debió estar probada en la forma prevista por la ley.»

Como se puede observar, en Colombia la prima comercial apenas alcanza el rango de costumbre, por tanto debe regularse según las normas de la costumbre y, por consiguiente, en caso de una reclamación judicial, no se debe tratar como un Goodwill, que sí tiene una regulación específica.

Se precisa que la prima comercial se paga al propietario del establecimiento de comercio, a quien pertenece el buen nombre, la reputación, el Goodwill o como se llame el buen reconocimiento que tiene el establecimiento frente al público y a la clientela.

Esto es importante porque se suele confundir el local comercial con el establecimiento de comercio, y quien da derecho a la prima comercial es el establecimiento de comercio, de manera que el dueño del local, que simplemente lo arrendó al propietario del establecimiento de comercio, no puede reclamar ningún pago por ese concepto.

Si el dueño del establecimiento de comercio es también dueño del local, el pago de la prima se hará por el establecimiento de comercio y no por el local.

Retención en la fuente en la venta del establecimiento de comercio.

Como pudimos ver, uno de los requisitos que exige la Cámara de Comercio para registrar la compraventa del establecimiento de comercio es la retención en la fuente del 1%.

Esto se debe a que en la venta de establecimientos de comercio se aplica la retención en la fuente por concepto de activos fijos, señalado en el artículo 398 del Estatuto Tributario.

Esta es la tarifa cuando se trata de establecimientos de comercio que pertenecen a una persona natural.

La razón es que el establecimiento de comercio es un activo fijo y, por tanto, le es aplicable dicho concepto ante la ausencia de concepto específico.

La retención debe pagarla el contribuyente y presentar el recibo de pago a la Cámara de Comercio.

El artículo 398 del Estatuto Tributario en su inciso segundo señala:

«La retención aquí prevista deberá cancelarse previamente a la enajenación del bien, ante el notario en el caso de bienes raíces, ante las oficinas de Tránsito cuando se trate de vehículos automotores, o ante las entidades autorizadas para recaudar impuestos en los demás casos.»

Como se trata de un establecimiento de comercio, la retención se debe practicar y pagar directamente ante la Dian, independientemente de que el comprador del establecimiento de comercio sea o no agente de retención, y se debe pagar mediante un recibo de pago 490, del cual se allega copia a la Cámara de Comercio.

Compraventa de local comercial.

Así como se puede comprar un establecimiento de comercio, se puede comprar un local comercial, que es diferente al establecimiento de comercio.

El local comercial es el espacio físico donde funciona un establecimiento de comercio, y se puede comprar uno de los dos, o solo uno de ellos.

La compra del local como tal se trata como cualquier inmueble, de manera que debe hacerse mediante escritura pública que debe ser inscrita en la oficina de instrumentos públicos.

Si se compran tanto el local comercial como el establecimiento de comercio, se deben hacer dos contratos, uno que corresponde a la enajenación del inmueble que se inscribe en la oficina de registro y otro que corresponde a la venta del establecimiento de comercio, que se registra en la Cámara de Comercio.

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