Proceso ejecutivo hipotecario: acción hipotecaria

La acción hipotecaria es el proceso ejecutivo con el que el acreedor cobra una deuda garantizada con hipoteca persiguiendo el inmueble gravado, sin importar quién sea su dueño actual, para que se remate y con su producto se pague el crédito, o para que se le adjudique. Está regulada en el artículo 468 del Código General del Proceso (CGP); el artículo 467 permite además pedir desde el principio la adjudicación especial del bien, y la acción prescribe junto con la obligación que garantiza.

Qué es la acción hipotecaria.

La hipoteca es un contrato accesorio por el cual un inmueble queda afectado al cumplimiento de una obligación principal, generalmente un préstamo. Si el deudor no paga, el acreedor hipotecario puede iniciar la acción hipotecaria, que es un proceso ejecutivo especial para la efectividad de la garantía real.

Por ejemplo, Carolina presta $50.000.000 a Diana, y Diana hipoteca su apartamento a favor de Carolina para garantizar el pago. Si Diana no paga en el plazo pactado, Carolina puede demandar para que el apartamento se remate y, con el dinero obtenido, se le pague; o puede pedir que el apartamento se le adjudique.

El concepto, las características y los requisitos del contrato se explican en el artículo sobre la hipoteca.

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Proceso ejecutivo hipotecario en el CGP.

El numeral 1 del artículo 468 del CGP fija las exigencias propias de esta demanda, además de los requisitos de toda demanda ejecutiva:

• Indicar los bienes objeto del gravamen.
• Acompañar el título que preste mérito ejecutivo y el de la hipoteca.
• Aportar un certificado del registrador sobre la propiedad del demandado y los gravámenes del inmueble, que comprenda un período de diez (10) años si fuere posible, expedido con antelación no superior a un (1) mes.
• Dirigir la demanda contra el actual propietario del inmueble.
• Si en el certificado aparece un embargo ordenado en otro proceso ejecutivo, informar bajo juramento si en aquel fue citado el acreedor y, en tal caso, la fecha de la notificación.

Si la obligación se pactó en cuotas, en la demanda pueden pedirse todas, caso en el cual se hacen exigibles las no vencidas.

La demanda se dirige contra el dueño actual.

La hipoteca es un derecho real: sigue al inmueble en manos de quien lo tenga. Por eso la demanda se dirige contra el actual propietario, que puede no ser el deudor original si este vendió el bien después de hipotecarlo.

Embargo y secuestro en la ejecución hipotecaria.

Según el numeral 2 del artículo 468 del CGP, simultáneamente con el mandamiento ejecutivo y sin necesidad de caución, el juez decreta el embargo y secuestro del bien hipotecado.

El registrador debe inscribir el embargo aunque el demandado haya dejado de ser propietario; acreditado el embargo, si el bien ya no pertenece al demandado, el juez tiene de oficio como sustituto al actual propietario, a quien se notifica el mandamiento de pago. En este proceso no hay lugar a reducción de embargos ni al beneficio de competencia.

El embargo hipotecario, además, prevalece sobre los embargos de acreedores sin garantía real que estén inscritos sobre el mismo inmueble, y entre varias garantías reales prevalece el embargo del gravamen que primero se registró (numeral 6 del artículo 468), tema desarrollado en el artículo sobre la prelación de embargos.

Remate y adjudicación del inmueble al acreedor.

Si el ejecutado no propone excepciones, o estas no prosperan, el juez ordena seguir adelante la ejecución para que el bien sea avaluado y rematado. Con el producto del remate se paga al acreedor.

El acreedor también puede pedir que el bien se le adjudique, como regularmente hacen los bancos. En ese caso, conforme al numeral 5 del artículo 468:

1. Si el valor del bien es inferior al crédito y las costas, se le adjudica por ese valor.
2. Si el valor del bien es superior, se le adjudica, pero debe consignar la diferencia a órdenes del juzgado dentro de los tres (3) días siguientes.

La adjudicación evita que el bien se venda por debajo de su valor, pero no extingue la deuda si el valor del bien no alcanza a cubrirla, como veremos enseguida.

Qué pasa si el remate no alcanza para pagar la deuda.

Rematar el inmueble no extingue la deuda si el producto no alcanza a cubrirla. El último inciso del numeral 5 del artículo 468 del CGP dispone:

«Cuando a pesar del remate o de la adjudicación del bien la obligación no se extinga, el acreedor podrá perseguir otros bienes del ejecutado, sin necesidad de prestar caución, siempre y cuando este sea el deudor de la obligación.»

Por eso es frecuente que el deudor pierda la casa y siga debiendo al banco, que continuará cobrando el saldo con el embargo de salarios, cuentas u otros bienes. Esa persecución adicional solo procede contra quien es deudor: si el inmueble estaba en manos de un tercero que no se obligó, el acreedor no puede ir contra los demás bienes de ese tercero.

Adjudicación o realización especial de la garantía real.

El artículo 467 del CGP permite al acreedor hipotecario o prendario demandar desde el principio la adjudicación del bien gravado, para el pago total o parcial de la obligación, y pedir en subsidio que, si el demandado propone excepciones de mérito, la ejecución siga el trámite ordinario del artículo 468.

A la demanda debe acompañarse, además del título ejecutivo, el contrato de hipoteca o de prenda y el certificado del registrador con antelación no superior a un mes, el avalúo del bien y una liquidación del crédito a la fecha de la demanda.

En el mandamiento ejecutivo el juez advierte al demandado sobre la pretensión de adjudicación y decreta el embargo del bien hipotecado (o el embargo y secuestro, si se trata de prenda). Dentro de los diez días siguientes, el demandado puede promover incidente para regular o hacer perder intereses, reducir la pena o tachar de falso el título, proponer excepciones de mérito u objetar el avalúo o la liquidación; y un acreedor de remanentes puede pedir que el bien se remate previamente.

Si no hay oposición, objeciones ni petición de remate previo, el juez adjudica el bien al acreedor por el noventa por ciento (90 %) del avalúo, y en el mismo auto cancela los gravámenes, la afectación a vivienda familiar, el patrimonio de familia, el embargo y el secuestro, y ordena la entrega del bien. Si el valor de adjudicación supera el crédito, el acreedor debe consignar la diferencia a órdenes del juzgado dentro de los tres días siguientes; si no lo hace, se aplica el inciso final del artículo 453 del CGP.

Casos en que no procede la adjudicación especial.

Según el numeral 6 del artículo 467, no puede acudirse a este trámite cuando:

• No se conozca el domicilio o el paradero del propietario.
• El bien se encuentre embargado.
• Existan acreedores con garantía real de mejor derecho.

En esos casos debe seguirse el proceso ejecutivo hipotecario ordinario, con embargo, secuestro y remate.

Prescripción de la acción hipotecaria.

La acción hipotecaria prescribe junto con la obligación principal que garantiza, según el artículo 2537 del Código Civil:

«La acción hipotecaria y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden.»

Así, si la deuda principal consta en un pagaré cuya acción cambiaria prescribe en tres años, vencido ese término sin demanda la hipoteca tampoco puede ejecutarse, y el ejecutado podrá alegar la prescripción; los términos de cada acción se explican en el artículo sobre la prescripción de las acciones ejecutiva y ordinaria.

Qué hacer si el acreedor no quiere cancelar la hipoteca.

La hipoteca se extingue junto con la obligación principal, según el artículo 2457 del Código Civil. Pagada la deuda, o prescrita la obligación, el acreedor está obligado a otorgar la escritura de cancelación.

Si se niega, el propietario del inmueble puede demandarlo para que el juez declare extinguida la obligación y ordene cancelar la hipoteca. Las pretensiones deben comprender ambas cosas, porque la hipoteca es accesoria: hay que probar primero que la obligación se extinguió, por pago (con los recibos, consignaciones o paz y salvo) o por prescripción (acreditando el transcurso del término sin interrupción).

De acuerdo con nuestro criterio, se trata de un proceso declarativo, que se tramita como verbal o como verbal sumario según la cuantía. La sentencia que ordena la cancelación se inscribe en la oficina de registro de instrumentos públicos.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

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