Mitad de libre disposición y cuarta de mejoras en el testamento

Quien hace testamento teniendo hijos o padres vivos puede disponer libremente de la mitad de sus bienes, en favor de quien quiera, y la otra mitad está reservada a sus herederos forzosos, según el artículo 1242 del Código Civil, modificado por la ley 1934 de 2018. Esa ley eliminó la antigua cuarta de mejoras, que obligaba a dejar una cuarta parte a los descendientes, y la sumó a la cuarta de libre disposición. ¿Cómo se calcula esa mitad, a quién se puede dejar y qué pasa con los testamentos anteriores?

Qué es la porción de libre disposición.

Es la parte del patrimonio que el testador puede repartir a su arbitrio, sin dar explicaciones y sin que sus herederos forzosos puedan oponerse. Puede dejarla a uno de sus hijos para favorecerlo sobre los demás, a su cónyuge, a un hermano, a un amigo, a una persona que lo cuidó o a una entidad sin ánimo de lucro.

Existe porque la ley busca un equilibrio. De un lado protege a la familia cercana, reservándole una parte que se llama legítima rigurosa. Del otro respeta el derecho de cada persona a decidir sobre lo suyo. La porción de libre disposición es el espacio de esa libertad.

Solo tiene sentido cuando hay testamento. Si la persona muere sin haberlo otorgado, nada dispuso, y todos sus bienes se reparten entre los herederos que señala la ley.

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De las cuartas a las mitades: qué cambió la ley 1934 de 2018.

Hasta el 31 de diciembre de 2018, el patrimonio de quien tenía descendientes se dividía en cuatro partes con tres destinos distintos. Desde el 1 de enero de 2019 se divide en dos mitades.

La cuarta de mejoras permitía «mejorar» a un hijo o a un nieto frente a los otros, pero no salía de la descendencia. Era, en la práctica, otra asignación forzosa. Al eliminarla, la ley duplicó la libertad del testador: la mitad completa puede ir hoy a quien él quiera, sea o no de la familia.

El título del artículo 1242 conserva la expresión «cuarta de mejoras y de libre disposición», y por eso se sigue hablando de ella. Pero hoy no es una cuarta ni hay mejoras obligatorias: es una sola mitad de libre disposición, dentro de la cual el testador puede, si quiere, mejorar a uno de sus hijos.

Lo que dice el artículo 1242 del Código Civil.

El texto vigente de la norma es el siguiente:

«Habiendo legitimarios, la mitad de los bienes, previas las deducciones de que habla el artículo 1016 y las agregaciones indicadas en los artículos 1243 a 1245, se dividen por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno de esta división es su legitima rigurosa.

La mitad de la masa de bienes restantes constituyen la porción de bienes de que el testador ha podido disponer a su arbitrio.»

Para leerla conviene separar sus elementos:

• Habiendo legitimarios. La división en mitades solo opera cuando el testador tiene herederos forzosos, que son sus descendientes o, a falta de ellos, sus ascendientes. Si no los tiene, dispone del total.
• Previas las deducciones del artículo 1016. Las mitades no se calculan sobre los bienes brutos sino sobre lo que queda después de pagar deudas y cargas.
• Y las agregaciones. Si hubo donaciones en vida que deban computarse, se suman imaginariamente antes de partir por mitades, como explicamos en el artículo sobre el acervo imaginario.
• Por cabezas o estirpes. La mitad de legítimas se reparte igual que una herencia intestada: por partes iguales entre los hijos, y por estirpes cuando unos nietos representan a su padre.
• A su arbitrio. Sobre la otra mitad no hay reglas de reparto. Manda la voluntad del testador.

La norma trae además un parágrafo, ajeno al tema, que prohíbe a los abogados hacerse parte en la sucesión para cobrar sus honorarios.

Cómo se calcula la mitad de libre disposición.

El testador no dispone de bienes determinados sino de un porcentaje, que se concreta al liquidar la sucesión. El cálculo tiene tres pasos.

1. Separar lo del cónyuge. Si hay sociedad conyugal o patrimonial, la mitad de los bienes sociales es del cónyuge sobreviviente como gananciales. Esa mitad no es del testador y no entra en la cuenta.
2. Hacer las deducciones. De lo que sí era del testador se restan, según el artículo 1016 del Código Civil, los gastos de la sucesión, las deudas hereditarias, los impuestos que graven toda la masa, los alimentos forzosos y la porción conyugal si hay lugar a ella.
3. Partir por mitades. Una para las legítimas, otra de libre disposición.

Supongamos que una persona deja bienes propios por $500.000.000, deudas y gastos por $200.000.000, dos hijos, y un testamento en el que deja «todo lo que la ley me permita» a su sobrina.

La sobrina recibe $150.000.000 y cada hijo $75.000.000. Nótese que la mitad libre no es la mitad de los $500.000.000 iniciales, sino de lo que queda después de las deducciones.

Qué pasa si el testador se excede.

Si en el mismo ejemplo el testamento hubiera dejado $250.000.000 a la sobrina, el testamento no sería nulo. Seguiría siendo válido, pero la asignación se reduciría hasta los $150.000.000 que la ley permite, para completar las legítimas de los hijos.

Esa reducción no opera sola. Los hijos deben pedirla mediante la acción de reforma del testamento, dentro de los cuatro años siguientes a conocer el testamento y su calidad de legitimarios. Si no lo hacen, el testamento se cumple como está.

A quién se puede dejar la mitad de libre disposición.

A cualquier persona capaz de heredar, natural o jurídica. Los usos más frecuentes son estos:

• Favorecer a un hijo. El hijo que cuidó a sus padres, el que tiene una discapacidad o el que menos recursos tiene puede recibir, además de su legítima, toda la mitad libre. Con dos hijos, eso significa tres cuartas partes para uno y una cuarta para el otro.
• Proteger al cónyuge. Como el cónyuge no hereda cuando hay hijos, esta es la vía para dejarle algo más que sus gananciales, por ejemplo la parte del testador en la vivienda.
• Incluir a quien la ley no llama. Nietos con padres vivos, hermanos, sobrinos, tíos, hijastros, ahijados, empleados o amigos solo pueden recibir por esta vía.
• Hacer una obra. Una fundación, una universidad o una parroquia.

El testador puede dejar esa mitad como cuota, caso en el que el beneficiario es heredero, o representada en un bien concreto, caso en el que es legatario, distinción que explicamos en el artículo sobre la diferencia entre heredero y legatario. También puede imponerle condiciones o cargas, como ocurre en la asignación modal, lo que no puede hacer con las legítimas.

Las donaciones hechas en vida a un hijo se descuentan, por regla general, de su legítima. Pero el artículo 1256 permite que el donante declare, en la escritura o en el testamento, que la donación se imputa a la mitad de libre disposición. En ese caso el hijo conserva lo donado y además recibe su legítima completa.

Testamentos otorgados antes de la ley 1934 de 2018.

Muchas personas otorgaron testamento cuando regían las cuartas. La ley previó qué pasa con ellos en su artículo 22:

«Esta ley entrará a regir a partir del 1 de enero del año siguiente de su expedición y no será aplicable a los testamentos que hayan sido depositados en notaría antes de la vigencia de la presente ley, los cuales seguirán regulados por la legislación anterior.»

De modo que un testamento otorgado antes del 1 de enero de 2019 se sigue rigiendo por las cuartas, aunque el testador muera mucho después. Si en él dejó a un extraño más de la cuarta parte, los descendientes podrán reclamar la cuarta de mejoras conforme a las reglas anteriores.

Quien esté en esa situación y quiera aprovechar la mayor libertad de la ley actual debe revocar ese testamento y otorgar uno nuevo. No basta con desearlo: mientras el testamento antiguo no se revoque, es el que vale.

Cuando no hay herederos forzosos.

Todo lo anterior supone que el testador tiene descendientes o ascendientes. Si no los tiene, no hay legítimas que respetar y puede disponer del cien por ciento de sus bienes, previas las deducciones de ley.

Es el caso de quien no tiene hijos y ya perdió a sus padres y abuelos. Sus hermanos y sobrinos heredarían si no hubiera testamento, pero no tienen derecho a que se les reserve nada, como explicamos al responder quién hereda si una persona muere sin hijos. Lo único que sigue limitando a ese testador es la porción conyugal, si su cónyuge carece de medios.

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