Insinuación de donación

Cuando una persona quiere donar bienes cuyo valor supera los 50 salarios mínimos mensuales ($87.545.250), no basta con firmar un contrato: el notario debe autorizar la donación mediante escritura pública, y a esa autorización se le llama insinuación, exigida por el artículo 1458 del Código Civil, modificado por el artículo 1 del decreto 1712 de 1989. ¿Qué donaciones la requieren, cómo se tramita y qué pasa si se omite?

Qué es la insinuación de la donación.

La insinuación es la autorización que da el notario para que una donación de cierta cuantía pueda protocolizarse por escritura pública.

No es un simple aviso ni un trámite de registro. El notario debe verificar que el donante y el donatario sean plenamente capaces, que ambos lo pidan de común acuerdo, que se acredite el valor comercial del bien y la calidad de propietario del donante, y que este conserve lo necesario para su congrua subsistencia.

Su razón de ser es doble: proteger al donante de despojarse de lo que necesita para vivir, y proteger a los herederos y acreedores frente a donaciones hechas para dejarlos sin nada.

Conviene precisar que la insinuación y la donación son actos distintos, aunque suelan quedar en el mismo instrumento. La insinuación es el permiso del notario; la donación es el negocio por el cual el donante transfiere el bien.

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Cuándo se requiere la insinuación.

La regla la fija el artículo 1458 del Código Civil en su primer inciso:

«Corresponde al notario autorizar mediante escritura pública las donaciones cuyo valor excedan la suma de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, siempre que donante y donatario sean plenamente capaces, lo soliciten de común acuerdo y no se contravenga ninguna disposición legal.»

El criterio es puramente económico: lo que determina la exigencia es el valor de lo donado, no la clase de bien ni la calidad de las partes. Y el mismo artículo cierra el punto en su segundo inciso, al señalar que las donaciones cuyo valor sea igual o inferior a 50 salarios mínimos mensuales no requieren insinuación.

De modo que la frontera es clara. Si el valor excede los 50 salarios mínimos, hay que insinuar. Si es igual o inferior, no.

La insinuación no depende de la clase de bien donado.

Es un error muy extendido creer que la insinuación solo se exige cuando se dona una casa o un lote. La norma no dice tal cosa.

El artículo 1458 se refiere al valor de la donación y no discrimina el tipo de activo. Por lo tanto, requieren insinuación las donaciones en dinero en efectivo, las transferencias bancarias, las donaciones de vehículos, de acciones o cuotas sociales, de maquinaria, de joyas o de cualquier otro bien, siempre que superen el tope.

Recordemos que la escritura pública que se exige para el inmueble tiene una fuente distinta, el artículo 1457 del Código Civil, y opera cualquiera sea el valor del bien raíz. Son dos exigencias que se suman, no una sola: el inmueble siempre va por escritura pública e inscripción, y además requiere insinuación si supera los 50 salarios mínimos. El detalle de ese trámite lo tratamos en el artículo sobre la donación de bienes inmuebles.

Donación de cantidades periódicas.

Cuando lo que se dona no es una suma única sino el derecho a recibir una cantidad de forma periódica, la insinuación se determina sumando lo que se recibirá en un decenio.

Así lo dispone el artículo 1459 del Código Civil, que exige la insinuación siempre que la suma de las cantidades que han de percibirse en diez años exceda de dos mil pesos.

La cifra de dos mil pesos es de 1873 y quedó desactualizada, porque el decreto 1712 de 1989 solo modificó el artículo 1458 y no ajustó el artículo 1459. De acuerdo con nuestro criterio, la lectura razonable es aplicar el mismo tope de 50 salarios mínimos mensuales al valor de las cantidades que se recibirán en el decenio, pues de otro modo cualquier donación periódica, por ínfima que fuera, tendría que insinuarse. En todo caso, es un punto que conviene consultar con el notario antes de armar la escritura.

Lo que sí es indiscutible es la finalidad de la norma: impedir que una donación se fraccione en cuotas para escapar del control notarial.

Donaciones con gravamen pecuniario.

Si al donatario se le impone la carga de pagar una suma de dinero, esa carga se descuenta para efectos de establecer si hay que insinuar. Lo dice el artículo 1462 del Código Civil, según el cual las donaciones en que se impone al donatario un gravamen pecuniario, o apreciable en dinero, no están sujetas a insinuación sino con descuento del gravamen.

Ejemplo. Supongamos que se dona un vehículo avaluado en $90.000.000 y se le impone al donatario la obligación de pagar una deuda del donante por $40.000.000. La donación se mide por $50.000.000, que es lo que realmente enriquece al donatario, y sobre esa cifra se compara con los 50 salarios mínimos.

Donaciones con causa onerosa.

Las donaciones que se hacen con un propósito determinado, como financiar unos estudios o por razón del matrimonio, deben otorgarse por escritura pública expresando la causa, y quedan sujetas a insinuación en los términos de los artículos 1458, 1459 y 1460 del Código Civil, según lo dispone el artículo 1461 del mismo código.

Donaciones remuneratorias.

Son las que se hacen para pagar servicios que el donatario prestó al donante. En cuanto equivalgan al valor de esos servicios no hay liberalidad y no deben insinuarse; solo debe insinuarse el exceso, conforme al artículo 1491 del Código Civil.

Donaciones entre esposos en capitulaciones matrimoniales.

Aquí opera una excepción expresa. Señala el artículo 1463 del Código Civil:

«Las donaciones que, con los requisitos debidos, se hagan los esposos uno a otro en las capitulaciones matrimoniales, no requieren insinuación ni otra escritura pública que las mismas capitulaciones, cualquiera que sea la clase o valor de las cosas donadas.»

La razón es que las capitulaciones ya se otorgan por escritura pública y en ellas el notario cumple una función equivalente de control, de modo que exigir una insinuación adicional sería redundante.

Donaciones a título universal.

Cuando se dona la totalidad de los bienes o una cuota de ellos, la exigencia se refuerza. El artículo 1464 del Código Civil requiere, además de la insinuación, la escritura pública, la inscripción cuando corresponda y un inventario solemne de los bienes, so pena de nulidad.

Requisitos de la insinuación notarial.

El trámite está reglamentado por el decreto 1712 de 1989 y exige lo siguiente:

• Capacidad plena. El donante y el donatario deben ser plenamente capaces.
• Solicitud conjunta. La petición debe presentarse personal y conjuntamente por donante y donatario, o por sus apoderados.
• Notario competente. Debe presentarse ante el notario del domicilio del donante.
• Prueba del valor comercial del bien. Debe acreditarse de manera fehaciente cuánto vale lo que se dona.
• Prueba de la calidad de propietario del donante. Debe demostrarse que el bien es suyo.
• Prueba de la congrua subsistencia. Debe acreditarse que al donante le quedan bienes suficientes para vivir.
• Que no se contravenga ninguna disposición legal. El notario debe verificar que la donación no vulnere prohibiciones.

Los tres últimos requisitos están en el artículo 3 del decreto 1712 de 1989:

«La escritura pública correspondiente, además de los requisitos que le son propios y de los exigidos por la ley, deberá contener la prueba fehaciente del valor comercial del bien, de la calidad de propietario del donante y de que éste conserva lo necesario para su congrua subsistencia.»

Estos no son requisitos decorativos: son las verificaciones que le permiten al notario autorizar el acto, y su ausencia compromete la validez de la escritura.

Documentos que suelen exigirse.

La lista concreta varía según el bien, pero en general se pide:

1. Documento de identidad del donante y del donatario.
2. Certificado de libertad y tradición, si se trata de un inmueble o de un vehículo.
3. Avalúo comercial del bien o prueba equivalente de su valor.
4. Certificación o extractos que acrediten los demás bienes e ingresos del donante, para la congrua subsistencia.
5. Paz y salvo de impuesto predial y de administración, si el bien es un inmueble sometido a propiedad horizontal.

Ante qué notario se debe insinuar la donación.

La competencia notarial no es libre en este trámite, y ese detalle ha costado la nulidad de más de una donación.

Conforme al artículo 2 del decreto 1712 de 1989, la solicitud se presenta ante el notario del domicilio del donante. Si el donante tiene varios domicilios, ante el notario del círculo que corresponda al asiento principal de sus negocios. Y si en ese lugar hay más de un notario, puede escogerse cualquiera de ellos.

Nótese que la referencia es al domicilio del donante, no al del donatario ni al lugar donde están ubicados los bienes. Es una excepción a la regla general de libertad de escogencia de notaría.

Cuándo la donación debe autorizarse ante un juez de familia.

La competencia del notario está condicionada a que ambas partes sean plenamente capaces. Si una de ellas no lo es, el asunto pasa al juez.

Así lo precisó la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, en sentencia del 18 de marzo de 2002, expediente 6796:

«El legislador estableció que estas solicitudes pueden presentarse bien ante notario o bien ante el juez de familia, siempre que donante o donatario sean plenamente capaces, pues si esto no es así, la competencia radica únicamente en este último funcionario, sin posibilidad de elección.»

En consecuencia, cuando el donante o el donatario es menor de edad o es una persona con discapacidad que carece de capacidad de ejercicio, la autorización debe pedirse ante el juez de familia, precisamente para que un juez controle que la operación no perjudique a quien no puede defenderse por sí mismo.

Qué pasa si la donación se hace sin insinuación.

La consecuencia es severa: la donación es nula.

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia lo explicó en la sentencia SC837-2019, al señalar que la insinuación constituye una carga especial cuya omisión le resta eficacia al acto en lo que supere los 50 salarios mínimos legales mensuales, falencia sancionada con nulidad a la luz del artículo 1740 del Código Civil.

La razón es que se trata de una solemnidad exigida en consideración a la naturaleza del acto, y su omisión encaja en la causal de nulidad absoluta del artículo 1741 del Código Civil.

También es nula la insinuación hecha ante notario incompetente.

No basta con insinuar: hay que hacerlo donde corresponde. Sobre este punto la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia AC1338-2022 con ponencia del magistrado Aroldo Wilson Quiroz Monzalvo, reiteró su propia jurisprudencia en estos términos:

«Así las cosas, como quiera que la ley, en relación con el acto de donación, impuso como requisito formal ineludible que la insinuación debe realizarse ante el notario del lugar del domicilio del donante, los actos examinados se encuentran viciados de nulidad absoluta, porque se realizaron en lugar diferente al domicilio del demandante, regla ésta que hace excepción a la general que es la libertad de escogencia de la notaría independiente del lugar en donde se encuentren ubicados los bienes.»

Dicho de otro modo, insinuar en la notaría equivocada equivale a no insinuar. Quién puede demandar esa nulidad y en qué plazo es materia que desarrollamos en el artículo sobre la nulidad de la donación.

El fraccionamiento de donaciones para evitar la insinuación.

Para eludir el trámite, algunas personas parten la donación en varias entregas menores al tope, procurando que no configuren una cantidad periódica.

De acuerdo con nuestro criterio, esa práctica es riesgosa. Si se acredita que las entregas obedecen a un mismo propósito y a un acuerdo único, se está frente a una sola donación fraccionada artificialmente, y un juez puede declararla nula por falta de insinuación. Además, ese fraccionamiento suele ser el indicio que revela el ánimo de defraudar herederos o acreedores.

Modelo de solicitud de insinuación de donación.

El siguiente modelo sirve como base para la petición que donante y donatario presentan conjuntamente ante la notaría. Cada notaría puede tener su propio formato, de modo que conviene consultarlo antes.

Una vez el notario verifica los requisitos y autoriza el acto, la donación se protocoliza por escritura pública y, si recae sobre un inmueble o un vehículo, debe inscribirse en el registro que corresponda para que se produzca la transferencia del dominio.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

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