Contrato de donación

La donación es el contrato mediante el cual una persona transfiere gratuitamente un bien a otra que lo acepta, figura regulada en los artículos 1443 y siguientes del Código Civil, y que no se agota en el simple gesto de regalar: según lo que se done y cuánto valga, la ley exige escritura pública, autorización del notario e inscripción en el registro, y si esas formalidades se omiten el negocio puede quedar sin efecto. ¿Qué es exactamente el contrato de donación, quiénes intervienen y qué requisitos debe cumplir para que valga?

Qué es la donación entre vivos.

El artículo 1443 del Código Civil define la donación entre vivos en los siguientes términos:

«La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta.»

De esa definición se desprenden los tres elementos que no pueden faltar: la intención de beneficiar sin recibir nada a cambio (el llamado ánimo de liberalidad), la disminución real del patrimonio de quien dona y el aumento correlativo del patrimonio de quien recibe.

Ese último punto es el que más problemas genera en la práctica. Si el patrimonio del donante no disminuye, o si a cambio del bien se pacta un precio que después no se paga, no estamos ante una donación sino, probablemente, ante una simulación de compraventa.

Recordemos también que la donación es entre vivos: produce efectos de inmediato y no después de la muerte del donante. Lo que se dispone para después de la muerte se hace por testamento, y ese es un negocio distinto.

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Partes del contrato de donación.

En el contrato de donación intervienen dos partes con nombre propio.

• Es quien transfiere el bien de manera gratuita y ve disminuido su patrimonio.
• Es quien recibe el bien y lo acepta, y ve aumentado su patrimonio.

Cualquier persona puede donar, salvo que la ley se lo prohíba, según el artículo 1444 del Código Civil, que señala que es hábil para donar entre vivos toda persona que la ley no haya declarado inhábil.

Las inhabilidades para donar están en el artículo 1445 del Código Civil y se refieren, en esencia, a quienes no pueden disponer libremente de sus bienes, como los incapaces. En esos casos la donación no se hace ante notario, sino con autorización judicial, tema que ampliamos en el artículo sobre la insinuación de donación.

Características del contrato de donación.

La donación tiene rasgos propios que conviene tener claros, porque de ellos dependen los requisitos y las consecuencias del negocio.

• Es gratuita. El donante no recibe contraprestación. Esta es la característica esencial.
• Es un contrato. Requiere el acuerdo de dos voluntades: la del donante que ofrece y la del donatario que acepta.
• Es unilateral en sus efectos. Por regla general solo el donante queda obligado, que es a entregar el bien.
• Es irrevocable en principio. Una vez aceptada y notificada la aceptación, el donante no puede arrepentirse a su antojo.
• Es principal. No depende de ningún otro contrato para existir.
• Es de ejecución instantánea. Se cumple con la entrega, salvo que se pacte plazo o condición.
• Es solemne en ciertos casos. Cuando la ley exige escritura pública, insinuación o registro, sin esas formalidades no hay donación válida.

¿La donación es un contrato unilateral o bilateral?

Es una pregunta frecuente y la respuesta depende de qué se esté midiendo, por lo que conviene separar dos planos que suelen confundirse.

En cuanto a su formación, la donación es bilateral, porque necesita el concurso de dos voluntades: sin la aceptación del donatario, la sola voluntad del donante es apenas una oferta.

En cuanto a sus efectos, es unilateral, porque solo una parte se obliga. El artículo 1496 del Código Civil es claro al respecto:

«El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.»

Como en la donación simple solo el donante contrae la obligación de transferir, el contrato es unilateral en sus efectos, y así debe clasificarse. Cosa distinta ocurre en la donación con carga o modo, donde al donatario se le impone una obligación y el negocio adquiere rasgos bilaterales, aunque la doctrina mayoritaria lo sigue considerando unilateral porque la obligación principal sigue estando en cabeza del donante.

¿La donación es consensual o solemne?

Depende del bien que se done y de su valor, de modo que no existe una respuesta única.

La regla general es que la donación es consensual: entregar un televisor, un reloj o un mercado a un familiar no requiere ninguna formalidad.

La donación se vuelve solemne cuando la ley lo dice expresamente: si recae sobre bienes raíces, si tiene causa onerosa o si supera los 50 salarios mínimos mensuales. Así lo ha precisado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SC3725-2021, al señalar que la donación puede ser consensual, que es la regla general, o solemne, como ocurre con las donaciones de inmuebles o con las que tienen causa onerosa.

De acuerdo con nuestro criterio, esta es la razón por la que muchas donaciones familiares terminan siendo inoponibles o nulas: se hacen de palabra o por documento privado cuando la ley exigía escritura pública.

Aceptación de la donación.

La aceptación del donatario es un requisito de existencia del contrato, no un formalismo. Mientras no exista, no hay donación sino una simple oferta de donar.

Sobre la naturaleza contractual de la donación y la necesidad de la aceptación, señaló la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 20 de mayo de 2003, expediente 6585:

«Es contrato, porque exige el concurso de las voluntades del donante y del donatario, pues sin la aceptación de este la sola voluntad liberal del primero constituye únicamente una oferta y no convenio de gratuidad.

Además, como en el sistema colombiano los contratos no son modo de adquirir el dominio de las cosas, sino simple título para el mismo efecto, es claro que por el mero contrato de donación no transfiere el donante la propiedad de lo que regala, por lo cual para que el donatario adquiera el dominio del bien es menester que se cumpla con el modo respectivo, que, en tratándose de donación irrevocable, es la tradición.»

De esa providencia se extrae una consecuencia práctica que muchas personas pasan por alto: firmar el contrato de donación no traspasa la propiedad. Se necesita, además, el modo, que en los muebles es la entrega y en los inmuebles es la inscripción de la escritura en la oficina de registro de instrumentos públicos.

Quién puede aceptar la donación.

La aceptación la debe hacer el propio donatario, aunque la ley admite que otros lo hagan por él. Así lo dispone el artículo 1468 del Código Civil:

«Nadie puede aceptar sino por sí mismo, o por medio de una persona que tuviere poder especial suyo al intento, o poder general para la administración de sus bienes, o por medio de su representante legal.

Pero bien podrá aceptar por el donatario, sin poder especial ni general, cualquier ascendiente o descendiente suyo, con tal que sea capaz de contratar y de obligarse.

Las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y repudiaciones de herencias o legados, se extienden a las donaciones.»

En resumen: acepta el donatario, su apoderado, su representante legal o, sin necesidad de poder, un ascendiente o descendiente suyo que sea capaz. Y como la aceptación puede darse, también puede rehusarse: nadie está obligado a recibir una donación.

La donación es revocable mientras no se notifique la aceptación.

Este es el punto donde la irrevocabilidad de la donación admite su excepción más clara, y conviene precisarlo porque se confunde con frecuencia.

El artículo 1469 del Código Civil lo dice sin rodeos:

«Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptación al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio.»

Es decir, no basta con que el donatario acepte: esa aceptación debe notificarse al donante. Hasta que eso ocurra, el donante puede echar para atrás sin explicar por qué. Después, solo puede revocar por ingratitud o rescindir el contrato en los casos que la ley permite, materia que desarrollamos en el artículo sobre la revocación y la rescisión de la donación.

Clases de donación.

El Código Civil no regula un solo tipo de donación, sino varias modalidades con reglas propias.

Donación pura y simple.

Es la donación corriente: se transfiere el bien sin plazo, sin condición y sin imponerle nada al donatario. Es la que se hace, por ejemplo, cuando un padre le dona un apartamento a su hija sin exigirle nada a cambio.

Donación a plazo o bajo condición.

Aquí el donante somete la donación a un hecho futuro. El plazo puede ser que el donatario cumpla la mayoría de edad; la condición, que se gradúe o que se case.

Para que esta donación valga, el plazo o la condición deben quedar expresados por escrito, y además deben cumplirse las mismas formalidades de la donación de presente. Así lo exige el artículo 1460 del Código Civil:

«La donación a plazo o bajo condición no producirá efecto alguno, si no constare por escritura privada o pública en que se exprese la condición o plazo; y serán necesarias en ella la escritura pública y la insinuación e inscripción en los mismos términos que para las donaciones de presente.»

Lo relevante es que el hecho de que la donación sea futura no relaja los requisitos: si el bien es un inmueble, hay que hacer escritura pública e inscribirla desde ya, aunque el donatario solo vaya a gozar del bien años después.

Donación con causa onerosa.

Son aquellas que se hacen con un propósito determinado, como financiar unos estudios, constituir una dote o celebrar un matrimonio. El artículo 1461 del Código Civil exige que se otorguen por escritura pública expresando la causa, y si eso no se hace, se consideran donaciones gratuitas.

Donación remuneratoria.

Es la que se hace para pagar servicios que el donatario prestó al donante y que normalmente se cobran. Señala el artículo 1490 del Código Civil:

«Se entenderán por donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en remuneración de servicios específicos, siempre que estos sean de los que suelen pagarse.

Si no constare por escritura privada o pública, según los casos, que la donación ha sido remuneratoria, o si en la escritura no se especificaren los servicios, la donación se entenderá gratuita.»

La consecuencia de no dejarlo escrito es que la donación se reputa gratuita, con todo lo que ello implica. Para que sea remuneratoria deben concurrir cuatro requisitos:

1. Que en el documento conste expresamente la calidad de remuneratoria.
2. Que se especifiquen los servicios que se remuneran.
3. Que esos servicios sean de los que se acostumbra pagar.
4. Que exista equivalencia entre el valor de lo donado y el de los servicios.

Estas donaciones tienen una ventaja para el donatario: en cuanto equivalgan al valor de los servicios remunerados no son rescindibles ni revocables, y solo deben insinuarse en lo que excedan ese valor, según el artículo 1491 del Código Civil.

Y si el donatario pierde la cosa donada porque un tercero acredita ser el dueño, es decir, si sufre evicción, conserva el derecho a que le paguen los servicios que se pretendían remunerar, en cuanto no aparezcan compensados por los frutos, según el artículo 1492 del Código Civil.

Donación fideicomisaria o con cargo de restituir a un tercero.

Es aquella en la que el donatario recibe el bien con la obligación de restituirlo después a otra persona. Quien recibe primero es el fiduciario; quien recibirá después, el fideicomisario.

Esta donación se vuelve irrevocable cuando el fiduciario la acepta, conforme al artículo 1470 del Código Civil, norma que además precisa que el fideicomisario no está en el caso de aceptar sino hasta el momento de la restitución, aunque sí puede repudiar antes.

Mientras eso ocurre, el donante y el fiduciario pueden, de común acuerdo, modificar el fideicomiso, sustituir al fideicomisario o revocarlo del todo, sin que el fideicomisario pueda oponerse, según el artículo 1471 del Código Civil.

Donación a título universal y a título singular.

La donación a título singular recae sobre bienes determinados: una casa, un vehículo, una suma de dinero. Es la modalidad corriente.

La donación a título universal recae sobre la totalidad de los bienes del donante o sobre una cuota de ellos, y es mucho más exigente. Dispone el artículo 1464 del Código Civil:

«Las donaciones a título universal, sean de la totalidad o de una cuota de los bienes, exigen además de la insinuación y del otorgamiento de escritura pública, y de la inscripción en su caso, un inventario solemne de los bienes, so pena de nulidad.

Si se omitiere alguna parte de los bienes en este inventario, se entenderá que el donante se los reserva, y no tendrá el donatario ningún derecho de reclamarlos.»

La sanción es contundente: sin inventario solemne, la donación a título universal es nula. Y lo que quede por fuera del inventario se entiende reservado por el donante. Además, estas donaciones no se extienden a los bienes futuros del donante, aunque él disponga lo contrario, según el artículo 1466 del Código Civil.

Formalidades del contrato de donación.

Aquí está el punto que decide si la donación vale o no vale, y por eso conviene tratarlo con detalle.

Donación de bienes muebles de poco valor.

No requiere formalidad alguna. Se perfecciona con el acuerdo y se cumple con la entrega. Regalar un electrodoméstico, una joya o un mercado no exige escritura ni documento.

Donación de bienes inmuebles.

Es la más exigente. Señala el artículo 1457 del Código Civil:

«No valdrá la donación entre vivos, de cualquiera especie de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública, inscrita en el competente registro de instrumentos públicos. Tampoco valdrá sin este requisito la remisión de una deuda de la misma especie de bienes.»

Sin escritura pública inscrita no hay donación de inmueble, así las partes hayan firmado un documento privado y así el donatario lleve años viviendo en el bien. El trámite, los documentos y los costos los detallamos en el artículo sobre la donación de bienes inmuebles.

Donaciones que superan 50 salarios mínimos mensuales.

Cuando el valor de lo donado excede 50 salarios mínimos mensuales ($87.545.250), el notario debe autorizar la donación mediante escritura pública, requisito que se conoce como insinuación y que está en el artículo 1458 del Código Civil, modificado por el artículo 1 del decreto 1712 de 1989.

Este requisito aplica cualquiera sea la clase de bien donado, incluido el dinero, y su omisión acarrea la nulidad de la donación en lo que exceda ese tope. Todo lo relativo al trámite, la notaría competente y los documentos lo desarrollamos en el artículo sobre la insinuación de donación.

Obligaciones del donatario.

Aunque la donación es unilateral en sus efectos, el donatario no siempre queda libre de cargas.

Cumplir la carga o modo que le imponga el donante.

El donante puede imponerle una obligación al donatario: que cuide de un familiar, que destine el bien a un fin determinado o que asuma una deuda hasta cierta suma.

Si el donatario incumple, el donante puede exigirle el cumplimiento o pedir que se rescinda la donación, según el artículo 1483 del Código Civil:

«Si el donatario estuviere en mora de cumplir lo que en la donación se le ha impuesto, tendrá derecho el donante o para que se obligue al donatario a cumplirlo, o para que se rescinda la donación.

En este segundo caso será considerado el donatario como poseedor de mala fe para la restitución de las cosas donadas y los frutos, siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la obligación impuesta.

Se abonará al donatario lo que haya invertido hasta entonces en desempeño de su obligación, y de que se aprovechare el donante.»

El donante no tiene un plazo indefinido para reaccionar: la acción rescisoria termina en cuatro años contados desde que el donatario fue constituido en mora, conforme al artículo 1484 del Código Civil.

Asegurar la congrua subsistencia del donante.

Quien dona todos sus bienes debe reservarse lo necesario para vivir, y si no lo hace, la ley le concede un remedio. Dice el artículo 1465 del Código Civil:

«El que hace una donación de todos sus bienes deberá reservarse lo necesario para su congrua subsistencia; y si omitiere hacerlo podrá en todo tiempo obligar al donatario a que, de los bienes donados o de los suyos propios, le asigne a este efecto, a título de propiedad o de un usufructo vitalicio, lo que se estimare competente, habida proporción a la cuantía de los bienes donados.»

Tres cosas hay que destacar de esta norma. La primera, que el derecho del donante se puede ejercer en todo tiempo, sin plazo de prescripción. La segunda, que el donatario responde incluso con sus propios bienes, no solo con los donados. La tercera, que la asignación se hace en proporción a lo que recibió. Sobre el alcance de esta figura puede consultarse nuestro artículo sobre la congrua subsistencia.

Responder por las deudas del donante en ciertos casos.

El donatario a título universal responde frente a los acreedores del donante como si fuera heredero, pero solo por las deudas anteriores a la donación o por las futuras que no excedan la suma que el donante haya fijado en la escritura, conforme al artículo 1475 del Código Civil.

En la donación a título singular puede imponerse al donatario el gravamen de pagar deudas del donante, siempre que se exprese una suma determinada, según el artículo 1477 del Código Civil.

En ambos casos existe un techo: la responsabilidad del donatario no va más allá de lo que valían las cosas donadas al tiempo de la donación, según el artículo 1478 del Código Civil.

Saneamiento por evicción en la donación.

Evicción es la pérdida del bien porque un tercero acredita en juicio ser su verdadero dueño. Cuando eso ocurre en una compraventa, el vendedor debe responder. En la donación, la regla es la contraria.

Dispone el artículo 1479 del Código Civil:

«El donatario de donación gratuita no tiene acción de saneamiento, aun cuando la donación haya principiado por una promesa.»

La razón es sencilla: quien recibe algo gratis no sufre un empobrecimiento cuando lo pierde, simplemente deja de ganar. Por eso no puede reclamarle nada al donante.

La regla cambia cuando el donante actuó de mala fe. Señala el artículo 1480 del Código Civil:

«Las donaciones con causa onerosa no dan acción de saneamiento por evicción, sino cuando el donante ha dado una cosa ajena, a sabiendas.

Con todo, si se han impuesto al donatario gravámenes pecuniarios, o apreciables en dinero, tendrá siempre derecho para que se le reintegre lo que haya invertido en cubrirlos, con los intereses corrientes, que no parecieren compensados por los frutos naturales y civiles de las cosas donadas.»

De modo que el donante solo sanea cuando donó a sabiendas una cosa que no era suya, y en todo caso debe reintegrarle al donatario lo que este haya pagado por los gravámenes que se le impusieron.

Cuándo deja de producir efectos una donación.

Una donación válidamente celebrada puede perder eficacia por tres vías distintas que no conviene confundir, porque cada una tiene causales, legitimados y plazos propios.

Revocación. Es un acto del donante. Procede libremente mientras la aceptación no se le haya notificado, y después solo por ingratitud del donatario.

Rescisión. Procede cuando el donatario incumple la carga impuesta o cuando el donante donó más de lo que podía, afectando la legítima de sus herederos forzosos. Ambas hipótesis, junto con la revocación, las desarrollamos en el artículo sobre la revocación y la rescisión de la donación.

Nulidad. La declara un juez cuando el contrato nació viciado, por ejemplo, porque faltó la insinuación, la escritura pública o el inventario solemne, o porque hubo un vicio del consentimiento. Las causales, los legitimados y los plazos los tratamos en el artículo sobre la nulidad de la donación.

Efectos tributarios de la donación.

La donación no es neutra frente a la Dian, y conviene tenerlo presente antes de firmar.

Para el donatario, lo recibido constituye ganancia ocasional y debe declararse si está obligado a presentar declaración de renta. Para el donante, el efecto es patrimonial: su patrimonio disminuye en el valor de lo donado, y debe conservar los soportes por si la Dian los pide. El detalle del tratamiento y las tarifas aplicables según el año gravable puede consultarse en nuestro artículo sobre herencias, legados y su tratamiento tributario.

Modelo de contrato de donación.

El siguiente modelo sirve para donaciones de bienes muebles o de dinero que no superen los 50 salarios mínimos mensuales. Si se trata de un inmueble, o si el valor supera ese tope, el contrato debe elevarse a escritura pública ante notario y, en el caso del inmueble, inscribirse en la oficina de registro de instrumentos públicos.

Conviene que las firmas se autentiquen ante notario. No es un requisito de validez en este caso, pero le da fecha cierta al documento y evita discusiones probatorias frente a terceros, en especial frente a la Dian y frente a los herederos del donante.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

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