Donación de un inmueble en vida a un hijo

Dejarle una casa a un hijo estando vivo es perfectamente legal y muy común, pero en la mayoría de los casos se hace mal: en lugar de un contrato de donación se firma una escritura de compraventa con un precio que nunca se paga, y eso no es una donación sino una simulación que cualquier interesado puede atacar. ¿Cómo se hace correctamente, se puede beneficiar a un solo hijo teniendo otros y qué pasa cuando el papá o la mamá fallece?

Sí se puede donar una propiedad a un hijo.

La donación es la figura mediante la cual una persona transfiere gratuitamente el dominio de un bien a otra que lo acepta, según el artículo 1443 del Código Civil, y nada impide que el donatario sea un hijo.

De hecho es la donación más frecuente en Colombia. Un padre o una madre que quiere asegurarle vivienda a un hijo, o evitarle el trámite de la sucesión, opta por transferirle el inmueble en vida.

El problema no está en la decisión, sino en el instrumento que se usa para ejecutarla.

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La forma incorrecta: la compraventa simulada.

Sucede todos los días. El papá y el hijo van a la notaría y hacen una escritura de compraventa donde se fija un precio que en realidad nunca se paga, muchas veces por un valor irrisorio.

Eso es simulación, y cualquier persona con interés jurídico en ese negocio puede pedirle a un juez que declare cuál fue el negocio real.

La razón técnica es que en la donación el patrimonio del donante debe disminuir y el del donatario aumentar en la misma medida. En la compraventa fingida eso no ocurre: el vendedor que en realidad regala transfiere el dominio pactando un precio que nunca cobra, de modo que sigue existiendo formalmente una cuenta por cobrar y los patrimonios no se afectan como debería suceder en una donación.

A quién le sirve descubrir la simulación.

Tres grupos de personas suelen atacar estas escrituras:

• Los otros herederos, cuando descubren que el bien salió del patrimonio del causante para favorecer a un solo hijo.
• El cónyuge o compañero permanente, cuando el otro traspasa los bienes a familiares para dejarlo sin nada en la liquidación de la sociedad conyugal.
• Los acreedores, incluidos los bancos y la Dian, cuando el deudor se insolventa regalando lo que tiene.

Develada la simulación, el negocio queda expuesto: el interesado puede atacar la validez de la donación oculta —por ejemplo, por falta de insinuación— o pedir la restitución de lo excesivamente donado. Es decir, la maniobra que se hizo para evitar problemas termina generando uno mayor, porque a la discusión sobre la herencia se le suma la nulidad de la escritura. Los detalles de esas acciones los tratamos en el artículo sobre la nulidad de la donación.

La forma correcta: el contrato de donación.

Si usted quiere regalarle la casa a su hijo, hágalo como lo que es: una donación.

Eso implica tres cosas. Primero, un contrato de donación que conste en escritura pública, por exigencia del artículo 1457 del Código Civil. Segundo, la autorización del notario si el valor del inmueble supera los 50 salarios mínimos mensuales, conforme al artículo 1458 del mismo código. Tercero, la inscripción de la escritura en la oficina de registro de instrumentos públicos.

El trámite completo, los documentos y los costos los detallamos en el artículo sobre la donación de bienes inmuebles.

Hacerlo bien no es más caro que hacerlo mal: los gastos notariales y de registro son prácticamente los mismos en una donación que en una compraventa. Lo que cambia es que la donación es un negocio real y la compraventa fingida es un negocio anulable.

¿Se puede donar la casa a un solo hijo teniendo otros hijos?

Sí se puede. La ley no exige repartir por igual en vida ni pedir permiso a los demás hijos.

Pero conviene entender qué pasa después, porque es aquí donde se originan casi todos los pleitos familiares.

Lo donado a un hijo se imputa a su legítima.

Cuando el bien se dona a un heredero forzoso, esa donación se entiende, por regla general, como un anticipo de su herencia. Al morir el donante, lo donado se acumula idealmente a la masa para calcular las cuotas, conforme al artículo 1243 del Código Civil.

En términos sencillos: el hijo que recibió la casa en vida no recibe además su parte completa de la herencia. Lo que ya se le dio se le descuenta.

Ejemplo. Supongamos que una madre tiene dos hijos, dona en vida un apartamento de $200.000.000 a uno de ellos y al morir deja otros bienes por $200.000.000. La masa a repartir se calcula sobre $400.000.000, de modo que a cada hijo le corresponden $200.000.000. Como el primero ya recibió esa suma, los $200.000.000 restantes van completos para el segundo.

Si el donante quiere que no se descuente.

El donante puede querer lo contrario: que la donación sea un beneficio adicional y no un anticipo.

Para eso debe imputar expresamente la donación a la mitad de libre disposición, que es la parte de la que el causante puede disponer como quiera, según el artículo 1242 del Código Civil, tal como quedó tras la ley 1934 de 2018, vigente desde el 1 de enero de 2019, que eliminó la cuarta de mejoras.

De acuerdo con nuestro criterio, esa manifestación debe quedar escrita en la propia escritura de donación, en términos inequívocos. Una donación silenciosa se lee como anticipo de legítima, y discutir después la intención del donante fallecido es una batalla probatoria que casi nunca se gana.

Si la donación excede lo que se podía donar.

El límite existe. Si la donación no solo agota la mitad de libre disposición sino que invade la legítima de los demás hijos, estos pueden reclamar.

Lo dice el artículo 1245 del Código Civil, al que remite el artículo 1482: los legitimarios tienen derecho a la restitución de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios en orden inverso al de las fechas de las donaciones.

Conviene subrayar lo que la norma no dice: no ordena anular la donación. El hijo donatario conserva el bien y devuelve, en valor, únicamente lo que invadió la legítima de sus hermanos. El cálculo, con los acervos imaginarios y un ejemplo desarrollado, está en el artículo sobre la revocación y la rescisión de la donación.

El acuerdo de los demás hijos no es un requisito, pero ayuda.

Que los otros hijos estén de acuerdo no es una exigencia legal: el donante dispone de lo suyo.

Sin embargo, ese consenso evita el pleito, que es lo que realmente importa. De acuerdo con nuestro criterio, cuando hay varios hijos lo prudente es dejar constancia escrita de que los demás conocen y aceptan la donación, ya sea compareciendo a la escritura o mediante documento autenticado que se protocolice con ella. No los priva de la acción, pero desactiva el argumento del ocultamiento y hace mucho más difícil sostener después que hubo maniobra.

¿Se necesita el consentimiento del cónyuge?

Depende de dos cosas.

Si el inmueble está afectado a vivienda familiar en los términos de la ley 258 de 1996, no puede enajenarse ni gravarse sino con el consentimiento libre de ambos cónyuges o compañeros permanentes. Sin esa firma, el registrador no inscribe.

Si no hay afectación a vivienda familiar y el bien figura a nombre de uno solo, este puede disponer de él durante la vigencia de la sociedad conyugal, sin perjuicio de las compensaciones que se reconozcan al momento de liquidarla. Ahora bien, si la donación se hizo justamente para vaciar la sociedad conyugal antes de un divorcio, el cónyuge afectado puede atacarla como donación en fraude o pedir la declaración de simulación.

Donar la nuda propiedad y reservarse el usufructo.

Muchos padres quieren transferir la casa pero seguir viviendo en ella, o seguir recibiendo el arriendo. Para eso existe una alternativa mejor que donar el pleno dominio.

El donante puede donar la nuda propiedad y reservarse el usufructo vitalicio. El hijo queda como dueño en el certificado de tradición, pero no puede disponer libremente del bien ni sacar al padre mientras el usufructo esté vigente. Al morir el usufructuario, el usufructo se consolida con la nuda propiedad sin necesidad de trámite sucesoral.

Es una fórmula prudente en dos escenarios: cuando el donante no tiene otra vivienda, porque le permite cumplir la exigencia de congrua subsistencia del artículo 1465 del Código Civil, y cuando existe el temor de que el hijo venda el inmueble.

La reserva del usufructo debe quedar expresamente pactada en la escritura de donación e inscrita, porque lo que no se reserva se entiende donado.

Impuestos: quién paga qué.

La donación no es neutra frente a la Dian, aunque sea entre padres e hijos.

Para el donatario, lo recibido es ganancia ocasional, según el artículo 302 del Estatuto Tributario, y debe declararlo si está obligado a presentar declaración de renta. El valor por el cual se declara no es el que las partes quieran poner, sino el que el bien tenga a 31 de diciembre del año anterior al perfeccionamiento de la donación, conforme al artículo 303 del mismo estatuto.

Una parte está exenta: el numeral 4 del artículo 307 del Estatuto Tributario exonera el 20% de los bienes y derechos recibidos por donaciones, sin que esa suma supere 1.625 UVT, cuyo equivalente en pesos depende de la UVT del año gravable correspondiente.

Para el donante el efecto es solo patrimonial: su patrimonio disminuye en el valor donado, lo que debe quedar reflejado en su declaración de renta, y debe conservar los soportes por si la Dian los requiere. No hay ganancia ocasional para él porque no obtiene utilidad alguna. El desarrollo completo está en nuestro artículo sobre el tratamiento tributario de las donaciones.

Qué pasa cuando fallece el padre o la madre.

Al abrirse la sucesión, la donación hecha en vida no desaparece del panorama: se trae de vuelta, idealmente, para calcular las cuotas.

Si la donación fue moderada y cabía en lo que el causante podía disponer, no pasa nada: se imputa donde corresponda y la partición sigue su curso.

Si fue excesiva, los legitimarios afectados pueden pedir la restitución del exceso, dentro de los cuatro años siguientes a la muerte del donante. Vencido ese plazo, la reclamación prescribe y la donación queda firme, punto que ampliamos en el artículo sobre la revocación y la rescisión de la donación.

Por eso la recomendación práctica es la misma para las dos orillas: al donante, dejar clara en la escritura la imputación de la donación; a los hermanos que se sientan afectados, actuar apenas se abra la sucesión y no cuando ya terminó la liquidación.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

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