Qué hacer si se incumple la promesa de compraventa

Cuando una de las partes no cumple la promesa de compraventa, la otra tiene dos caminos que el artículo 1546 del Código Civil le ofrece a su arbitrio: exigir el cumplimiento del contrato o pedir su resolución, en ambos casos con indemnización de perjuicios. ¿Cuál conviene en cada caso y qué se necesita para que prospere?

Cuándo se entiende incumplida la promesa de compraventa.

Se incumple la promesa cuando llega la fecha pactada y una de las partes no hace lo que prometió.

El incumplimiento más común es no comparecer a la notaría el día y la hora señalados para firmar la escritura. También lo es no pagar una cuota del precio en la fecha acordada, o no entregar el inmueble cuando se pactó su entrega anticipada.

Conviene distinguir dos situaciones que suelen confundirse. Se incumple la promesa cuando no se firma el contrato definitivo; se incumple la compraventa cuando, ya firmada la escritura, una parte no paga el saldo o no entrega el bien.

En el primer caso lo que se discute es la obligación de hacer nacida de la promesa. En el segundo, las obligaciones propias de la venta. Las acciones son distintas y confundirlas es una causa frecuente de demandas fallidas.

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Primer requisito: haber cumplido o allanarse a cumplir.

Antes de pensar en demandar, hay que responder una pregunta incómoda: ¿usted cumplió con su parte?

La ley solo le concede acción a la parte cumplida. El artículo 1609 del Código Civil establece que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora si el otro tampoco ha cumplido ni se ha allanado a cumplir.

Sobre este punto ha dicho la sala civil de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia STC7636-2017 del 1 de julio, con ponencia del magistrado Wilson Quirós:

«En los contratos bilaterales en que las recíprocas obligaciones deben efectuarse sucesivamente, esto es, primero las de uno de los contratantes y luego las del otro, el que no recibe el pago que debía hacérsele previamente sólo puede demandar el cumplimiento dentro del contrato si él cumplió o se allanó a cumplir conforme a lo pactado, pero puede demandar la resolución si no ha cumplido ni se allana a hacerlo con fundamento en que la otra parte incumplió con anterioridad.»

De la providencia se desprende una regla práctica: si las obligaciones eran sucesivas, la parte que debía cumplir primero no puede exigir cumplimiento si no cumplió; si eran simultáneas, la parte cumplida o que se allanó a cumplir puede elegir libremente entre resolución y cumplimiento.

Cómo se prueba que usted sí cumplió.

Aquí está el detalle al que casi nadie presta atención y que decide los pleitos.

Si se pactó firmar la escritura el 15 de agosto a las 10:00 a.m. en la Notaría 12, usted debe presentarse ese día a esa hora en esa notaría, aunque sepa de antemano que la otra parte no va a ir, y pedirle al notario que expida una constancia de su comparecencia.

Esa constancia es la prueba de que usted se allanó a cumplir. Sin ella, difícilmente podrá demostrar que la parte incumplida fue la otra, y quedará sin acción.

Además de comparecer, conviene llevar y dejar constancia de que se tenían listos los documentos y el dinero: el certificado de tradición, los paz y salvos, la carta de aprobación del crédito o el cheque de gerencia, según a quién le corresponda.

Opciones de la parte cumplida.

Acreditado el cumplimiento propio, el artículo 1546 del Código Civil abre dos caminos excluyentes entre sí.

Demandar el cumplimiento del contrato.

Consiste en pedirle al juez que ordene a la parte incumplida hacer lo que prometió, es decir, firmar la escritura o pagar el precio.

Es el camino indicado cuando usted todavía quiere el negocio. Supongamos que Edelmira le compró un apartamento a Felipe, pagó el 40% del precio y Felipe se arrepintió porque le ofrecieron más dinero. A Edelmira le interesa el apartamento, no que le devuelvan la plata.

La gran ventaja de esta vía es que, si el juez ordena firmar la escritura y el demandado sigue negándose, el juez la firma en su nombre. La negativa del incumplido no frustra el negocio.

Demandar la resolución del contrato.

Consiste en pedirle al juez que deje sin efecto la promesa y ordene las restituciones mutuas, de modo que las cosas vuelvan al estado anterior a la firma.

Es el camino indicado cuando usted ya no quiere el negocio: porque perdió la confianza, porque el inmueble tiene problemas que no conocía, o porque simplemente prefiere recuperar su dinero.

Declarada la resolución, cada parte devuelve lo que recibió: el vendedor reintegra el precio pagado y el comprador restituye el inmueble si lo había recibido.

Las restituciones suelen generar un segundo conflicto cuando el promitente comprador hizo mejoras en el inmueble o cuando el bien sufrió deterioros. Ese punto se resuelve con las reglas de las prestaciones mutuas de los artículos 961 y siguientes del Código Civil, distinguiendo entre mejoras necesarias, útiles y voluptuarias, y según se haya recibido el bien de buena o de mala fe.

Cuando las dos partes incumplen: el mutuo disenso.

Si ninguna de las partes cumplió ni se allanó a cumplir, ninguna puede exigirle a la otra el cumplimiento.

En ese escenario la jurisprudencia acude al mutuo disenso tácito: el juez entiende que la conducta recíproca de las partes revela la intención común de desistir del negocio, y declara la resolución del contrato.

La consecuencia es importante y conviene tenerla clara antes de demandar: en el mutuo disenso no hay parte incumplida, y por lo tanto no hay lugar a indemnización de perjuicios ni al cobro de la cláusula penal. Solo proceden las restituciones mutuas.

Por eso, de acuerdo con nuestro criterio, quien quiera conservar sus derechos debe cumplir o allanarse a cumplir aunque esté seguro de que el otro no lo hará. Es la única forma de no quedar en el mismo saco que el incumplido.

Arras y cláusula penal cuando hay incumplimiento.

Lo que la parte cumplida puede cobrar depende directamente de lo que se haya pactado, y aquí se cometen los errores más costosos.

Si se pactaron arras de retractación.

Las arras de retractación del artículo 1859 del Código Civil le dan a cada parte el derecho a arrepentirse: quien las dio las pierde, y quien las recibió las devuelve dobladas.

Esto tiene una consecuencia que muchos ignoran: si hay arras de retractación y la otra parte se retracta pagándolas, ahí muere el negocio. No se puede exigir el cumplimiento del contrato ni cobrar además la cláusula penal, porque quien se retracta está ejerciendo un derecho que usted mismo le concedió.

Y hay un plazo. El artículo 1860 del Código Civil dispone que si las partes no fijaron plazo para retractarse, no hay lugar al retracto después de dos meses siguientes a la convención, ni después de otorgada la escritura pública o iniciada la entrega.

Si se pactaron arras confirmatorias.

Las arras confirmatorias del artículo 1861 no habilitan el retracto: confirman el negocio y se imputan al precio.

El mismo artículo trae una regla que conviene memorizar antes de redactar:

«Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta (…). No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse.»

En otras palabras: si en la promesa solo dice «arras» y no se aclara de qué clase son, la ley presume de derecho que son de retractación. Quien quiera arras confirmatorias debe decirlo expresamente y por escrito, porque de lo contrario le está regalando a la otra parte el derecho a arrepentirse.

Si se pactó cláusula penal.

La cláusula penal es la tasación anticipada de los perjuicios. Quien incumple la paga, sin que la parte cumplida tenga que probar cuánto perdió, y sin que ello lo libere de cumplir el contrato si así se pactó.

Su valor lo fijan libremente las partes; no existe un tope legal del 10% ni de ningún otro porcentaje para la promesa de compraventa. Sí conviene que sea razonable, porque una pena excesiva puede ser reducida por el juez.

Un punto importante que ha precisado la Corte Suprema de Justicia: cuando el contrato prevé una sanción en dinero por el incumplimiento, se está ante una cláusula penal y no ante arras de retracto, aunque las partes la hayan llamado de otra manera. Lo que define la figura es su función, no su nombre.

Indemnización de perjuicios.

Además de la pena pactada, la parte cumplida puede reclamar los perjuicios efectivamente sufridos, siempre que los pruebe.

Ahora bien, por regla general la cláusula penal sustituye la indemnización de perjuicios. Solo se pueden cobrar las dos cuando así se haya pactado expresamente en el contrato.

Por eso insistimos en algo que se decide al momento de redactar, no al momento de demandar: si quiere poder cobrar la pena y además los perjuicios, dígalo expresamente en la promesa.

Proceso ejecutivo o proceso declarativo.

Definido qué se va a pedir, queda por definir por cuál vía.

El proceso ejecutivo es más rápido y permite medidas cautelares, pero exige que la promesa constituya título ejecutivo, es decir, que contenga obligaciones claras, expresas y exigibles. En la práctica, muchas promesas mal redactadas no lo logran.

El proceso declarativo es el camino cuando la promesa no presta mérito ejecutivo, o cuando lo que se pide es la resolución del contrato, que necesariamente debe ser declarada por un juez.

Cuál de las dos vías corresponde en su caso, y cómo redactar la promesa para poder usar la ejecutiva, lo explicamos en detalle aparte.

Recordemos también que el derecho a demandar no dura para siempre: el plazo para reclamar judicialmente el incumplimiento se cuenta desde la fecha en que venció el plazo para cumplir.

Antes de demandar: el requerimiento y la conciliación.

Un pleito civil por incumplimiento de promesa puede tomar años y costar más que la diferencia en discusión. Antes de llegar allá conviene agotar dos pasos.

El primero es un requerimiento escrito, que además de abrir la puerta a un acuerdo deja constancia de la fecha en que usted reclamó y de la disposición que tuvo para cumplir.

El segundo es la conciliación extrajudicial en derecho, que en los asuntos civiles conciliables es requisito de procedibilidad antes de presentar la demanda declarativa.

Conserve la prueba del envío y de la entrega de este requerimiento, ya sea la guía de correo certificado o el acuse de recibo del correo electrónico, porque es lo que acredita la fecha en que usted reclamó.

A continuación, damos respuesta a las preguntas frecuentes realizadas por nuestros lectores.

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