¿Se puede vender una casa hipotecada? Riesgos, subrogación y cancelación

Sí. El dueño de un inmueble hipotecado puede venderlo sin autorización del acreedor, aun si se pactó lo contrario, según el artículo 2440 del Código Civil. Pero la hipoteca no desaparece con la venta: acompaña al inmueble, y si el vendedor no paga la deuda, el acreedor puede perseguir el bien en manos del comprador, según el artículo 2452. Por eso la forma de hacer el negocio es decisiva. ¿Cuáles son las alternativas para vender o comprar un inmueble hipotecado, qué es la llamada subrogación hipotecaria y qué riesgos tiene cada opción?

El inmueble hipotecado se puede vender.

La hipoteca no impide disponer del bien. Lo establece el artículo 2440 del Código Civil:

«El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario.»

La norma es de orden público: una cláusula del crédito que prohíba vender el inmueble no tiene efecto frente a la venta. La razón es que el acreedor no necesita esa prohibición, porque su garantía lo sigue a donde vaya el bien, como se explica en el artículo sobre la hipoteca.

En la práctica, la notaría puede otorgar la escritura de venta de un inmueble hipotecado, y el certificado de tradición seguirá mostrando la hipoteca hasta que se cancele.

El riesgo para el comprador.

El comprador recibe el inmueble con la hipoteca, porque el acreedor conserva el derecho de persecución del artículo 2452 del Código Civil:

«La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.»

Esto no significa que el comprador se convierta en deudor del crédito. La deuda sigue siendo del vendedor, salvo que el comprador la asuma. Lo que ocurre es que el inmueble sigue respondiendo por ella: si el vendedor no paga, el acreedor puede embargar y rematar el bien aunque ya sea del comprador.

Al comprador que queda en esa situación se le llama tercer poseedor. Según el artículo 2453 del Código Civil, si es demandado no tiene derecho a que primero se persiga a los deudores personalmente obligados. Y si paga la deuda para evitar el remate, se subroga en los derechos del acreedor, como lo dispone el numeral 2 del artículo 1668 del Código Civil, explicado en el artículo sobre la subrogación.

Las acciones del acreedor después de la venta.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-192 de 1996, explicó cómo se reparten las acciones del acreedor cuando el bien ha sido vendido:

«El acreedor hipotecario tiene dos acciones, cuando el crédito garantizado con la hipoteca se hace exigible, para cobrarlo judicialmente: una acción personal, originada en el derecho de crédito, contra el deudor de éste; otra, real, nacida de la hipoteca, contra el dueño del bien hipotecado. Hay que distinguir, según sea el dueño del bien hipotecado el mismo deudor o un tercero. En el primer caso, podrá ejercer contra ese deudor que es al mismo tiempo el dueño actual de la cosa hipotecada, la acción real solamente, o ésta y la acción personal. En el segundo caso, contra el actual dueño sólo podrá ejercer la acción real nacida de la hipoteca; y contra el deudor, sólo la acción personal originada en el crédito exigible.»

La sentencia agrega que, si el acreedor quiere ejercer ambas acciones en el mismo proceso, contra el dueño actual y contra el deudor, se sigue el procedimiento del proceso ejecutivo singular, según el artículo 554 del Código de Procedimiento Civil. Esa norma corresponde hoy al artículo 468 del Código General del Proceso, que regula la efectividad de la garantía real y exige demandar al actual propietario del inmueble.

En la misma sentencia, la Corte precisó las dos opciones del comprador demandado:

«El tercer poseedor, es decir, quien es dueño del bien gravado con la hipoteca, pero no es el deudor de la obligación principal, al ser demandado en el proceso que se promueva para la venta de la cosa hipotecada, puede asumir dos actitudes: la primera, pagar íntegramente la obligación garantizada con la hipoteca; la segunda, no pagar, y dejar que el proceso avance y concluya con la venta en pública subasta del bien hipotecado. Cuando paga, se subroga por el ministerio de la ley. Lógicamente, la subrogación no tiene lugar cuando el tercer poseedor ha adquirido el bien haciéndose cargo de pagar el crédito garantizado con la hipoteca que lo grava.»

En otras palabras, el comprador que no asumió la deuda puede pagarla para salvar el inmueble y luego cobrársela al vendedor; el que la asumió como parte del precio no puede cobrársela a nadie.

Las formas de vender un inmueble hipotecado.

Hay tres formas de hacer el negocio, con riesgos muy distintos para el comprador. Se explican a continuación.

Cancelar la hipoteca con el precio de la venta.

Es la forma más segura y la más usada. El comprador paga una parte del precio directamente al acreedor, por lo general al banco, para cancelar la deuda, y el saldo al vendedor. El banco expide una certificación del saldo y se compromete a otorgar la escritura de cancelación de la hipoteca cuando reciba el pago.

En la práctica, la venta y la cancelación de la hipoteca pueden hacerse en la misma escritura o en escrituras sucesivas. El comprador debe exigir que el pago al banco se haga contra la certificación del saldo total, para que el inmueble quede libre.

Asumir la deuda con aceptación del banco.

Es lo que en la práctica se llama subrogación hipotecaria o traspaso de la hipoteca. El comprador asume la deuda del vendedor y queda como nuevo deudor del banco, con la misma hipoteca. Así, la propiedad del inmueble y la deuda quedan en cabeza de la misma persona.

En rigor jurídico, no es una subrogación, porque la subrogación es el cambio del acreedor por el tercero que le paga. Lo que hay es un cambio de deudor, que requiere la aceptación del acreedor. Según el artículo 1694 del Código Civil, la sustitución de un nuevo deudor no produce novación si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al deudor anterior.

Por eso, el banco debe estudiar y aprobar al comprador como nuevo deudor, igual que si le fuera a otorgar un crédito nuevo, y el vendedor debe pedir que el banco lo libere expresamente. Si el banco no lo libera, el vendedor sigue obligado junto con el comprador.

La subrogación puede hacerse entre personas naturales y jurídicas, en cualquier combinación, siempre que el acreedor la acepte.

Vender sin cancelar ni trasladar la hipoteca.

Es la opción más riesgosa para el comprador. La propiedad pasa a él, pero la deuda sigue en cabeza del vendedor y el inmueble sigue respondiendo por ella. Si el vendedor deja de pagar, el banco puede rematar el inmueble del comprador.

Comparación de las tres formas.

Las diferencias pueden resumirse así:

La tabla muestra por qué la tercera opción solo debería usarse entre personas de absoluta confianza, y aun así con garantías adicionales.

Trasladar el crédito hipotecario a otro banco.

Distinto de la venta es el caso del deudor que quiere llevarse su crédito de vivienda a otro banco que le ofrece mejores condiciones. El artículo 24 de la ley 546 de 1999 permite que, a petición del deudor, el crédito se ceda a otra entidad que le presente una oferta vinculante, y obliga a la entidad original a autorizarlo dentro de los 10 días hábiles siguientes. La hipoteca pasa al nuevo banco sin necesidad de constituir una nueva.

Cuidado con la fecha de pago en la promesa de compraventa.

Cuando el comprador va a pagar con un crédito hipotecario, debe tener presente que el banco no desembolsa el dinero el día de la firma de la escritura, sino días o semanas después, cuando la escritura y la nueva hipoteca están registradas. Si en la promesa de compraventa se compromete a pagar el saldo el mismo día de la escritura, quedará en incumplimiento.

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia 7786 del 16 de junio de 2006, con ponencia del magistrado César Julio Valencia Copete, analizó un caso así. La promitente compradora se presentó en la notaría, pero no la vendedora. Los jueces de instancia condenaron a la vendedora a pagar la cláusula penal, pero la Corte casó la sentencia porque la compradora no demostró que ese día estaba en condiciones de pagar el saldo, que dependía del desembolso del crédito:

«De modo que al tratarse de obligaciones que la promitente compradora debía satisfacer en la memorada fecha, de manera simultánea al otorgamiento de la escritura que contuviera la compraventa a la que se circunscribe aquel contrato de promesa, para el buen suceso de esta acción era de su carga acreditar la satisfacción de esas prestaciones o, cuando menos, que ciertamente se allanó a cumplir por haber estado dispuesta a cubrir el saldo insoluto del precio de la venta prometida.»

La lección es que quien demanda el incumplimiento debe demostrar que cumplió o que se allanó a cumplir. Por eso, cuando parte del precio depende de un crédito, la promesa debe fijar el pago de esa parte en una fecha posterior a la escritura, por ejemplo, «dentro de los treinta días siguientes al registro de la escritura», o contra el desembolso del banco.

Recomendaciones al comprar o vender un inmueble hipotecado.

Para hacer el negocio sin riesgos, conviene seguir estas recomendaciones:

1. Pedir el certificado de tradición para verificar la hipoteca, su grado y si existen otros gravámenes o embargos.
2. Pedir al banco una certificación del saldo de la deuda garantizada y revisar si la hipoteca es abierta, porque en ese caso puede respaldar otros créditos del vendedor.
3. Preferir la cancelación de la hipoteca con el precio, pagando directamente al banco la parte que corresponda.
4. Si se opta por la subrogación, verificar que el banco apruebe al comprador y libere expresamente al vendedor.
5. Redactar con cuidado la promesa de compraventa, para que las fechas de pago coincidan con el desembolso del crédito.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.