La venta de inmuebles hipotecados

Cualquier inmueble hipotecado, como una casa, apartamento u otro, puede ser vendido por su propietario, sin que sea necesaria la subrogación de la hipoteca.

¿Se puede vender una casa hipotecada?

Sí es posible la venta de una casa, apartamento o finca que se encuentre hipotecada, sin contar con la autorización del banco o acreedor hipotecario.

Se debe tener en cuenta que quien compre el inmueble hipotecado lo hace junto con la hipoteca, gravamen que acompañará al bien hasta que se cancele la hipoteca.

Que un inmueble esté afectado o gravado con una hipoteca no impide que este pueda ser vendido o enajenado, pero quien lo compre debe tener claras las implicaciones que ello conlleva.

Lo que dice el Código Civil.

La posibilidad de vender inmuebles hipotecados tiene su origen en el artículo 2440 del Código Civil colombiano:

«Enajenación e hipoteca de bienes hipotecados. El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario.»

Como se observa, la venta del bien hipotecado se puede hacer sin contar con la autorización del acreedor hipotecario, incluso si las partes han pactado lo contrario.

Riesgos de comprar un inmueble hipotecado.

Como ya vimos, la venta de bienes hipotecados es posible, pero hay ciertos problemas y riesgos que se deben considerar.

Recordemos que la hipoteca es un derecho real que afecta al bien hipotecado; por lo tanto, sin importar quién sea el propietario actual del inmueble, la hipoteca puede ser ejecutada por el acreedor hipotecario.

Así lo dispone el inciso primero del artículo 2452 del Código Civil:

«La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.»

La hipoteca es preferencial y se mantiene hasta que sea cancelada; no importa cuántas veces se enajene el bien ni en qué formas se haga esa enajenación.

En consecuencia, quien compre un bien hipotecado debe tener claro que se hace responsable por la deuda que respalda la hipoteca, así no sea el deudor.

Venta con subrogación de hipoteca.

La hipoteca es un derecho real, como lo es el derecho de dominio, así que cuando se compra un inmueble hipotecado, lo ideal es que se traspase tanto el dominio como la hipoteca, lo que se hace mediante la subrogación hipotecaria.

¿Qué es la subrogación hipotecaria?.La subrogación hipotecaria supone el cambio o sustitución del deudor, donde el nuevo deudor ocupa el lugar del anterior.

Mediante la subrogación hipotecaria, el comprador sustituye al vendedor en la hipoteca, de manera que tanto la propiedad del inmueble como la obligación hipotecaria quedan en cabeza del nuevo propietario.

Esto evita que el nuevo dueño pueda ser ejecutado por el acreedor hipotecario en caso de que el deudor (vendedor) no pague la deuda.

Venta sin subrogación hipotecaria.

Cuando se hace la venta sin subrogar la hipoteca, la propiedad del dominio pasa al comprador y la deuda sigue en cabeza del vendedor, pero el bien continúa afectado por la hipoteca.

Es decir que, si el deudor hipotecario no paga su deuda, el acreedor podrá ejecutar la hipoteca a pesar de que el bien pertenezca a otra persona, y esa otra persona no sea el deudor.

La hipoteca otorga al acreedor hipotecario dos acciones: la hipotecaria y la personal, y las dos recaen sobre el deudor. Pero cuando se vende la casa sin subrogar la hipoteca, esas dos acciones se separan, de manera que la acción hipotecaria recaerá sobre el comprador actual poseedor de la casa y la acción personal sobre el vendedor, que sigue siendo el deudor.

Pero si el vendedor, luego de vender la casa, no paga la deuda, el banco perseguirá el inmueble en manos del comprador, sin importar que él no deba nada al banco y sin que el comprador pueda exigir al banco que primero persiga al deudor.

Por ello, quien compra una casa hipotecada sin subrogar la hipoteca debe ser consciente del riesgo que asume, y por eso mismo, es que la hipoteca se inscribe en la oficina de registros públicos, a fin de que aparezca en el certificado de libertad y tradición.

La ejecución hipotecaria.

Como lo señala el artículo 2452 del Código Civil, el titular del derecho real de la hipoteca puede perseguir el bien en cabeza de quien lo posea actualmente; por lo tanto, si el crédito que garantiza esa hipoteca no se paga, procederá a ejecutarla, lo que conlleva el embargo y remate del inmueble gravado con la hipoteca.

¿A quién debe demandar el titular de la hipoteca?

Se ha dicho que la hipoteca tiene aparejados dos derechos: uno real que recae sobre el bien hipotecado y uno personal que recae sobre el deudor, y en función de la voluntad del acreedor, este podrá optar por perseguir los dos derechos o uno solo.

En el caso en que el bien hipotecado haya sido enajenado, dijo la Corte Constitucional en sentencia C—192 de 1996.

«El acreedor hipotecario tiene dos acciones, cuando el crédito garantizado con la hipoteca se hace exigible, para cobrarlo judicialmente: una acción personal, originada en el derecho de crédito, contra el deudor de éste; otra, real, nacida de la hipoteca, contra el dueño del bien hipotecado. Hay que distinguir, según sea el dueño del bien hipotecado el mismo deudor o un tercero. En el primer caso, podrá ejercer contra ese deudor que es al mismo tiempo el dueño actual de la cosa hipotecada, la acción real solamente, o ésta y la acción personal. En el segundo caso, contra el actual dueño sólo podrá ejercer la acción real nacida de la hipoteca; y contra el deudor, sólo la acción personal originada en el crédito exigible. Y si quiere ejercerlas ambas en el mismo proceso, contra el dueño actual del bien hipotecado y contra el deudor, podrá hacerlo, pero se seguirá el procedimiento del proceso ejecutivo singular, como lo prevé el último inciso del artículo 554 del Código de Procedimiento Civil.»

Nota:

El artículo 554 del Código de Procedimiento Civil que refiere la Corte corresponde hoy al 468 del Código General del Proceso.

Naturalmente, el acreedor hipotecario preferirá perseguir al dueño actual para ejecutar la garantía, y si la ejecución de la hipoteca no fuera suficiente para satisfacer completamente la deuda, entonces seguramente ejercerá el derecho personal contra el deudor para cobrar el excedente.

Lo que debe hacer el comprador del bien hipotecado ante la demanda de ejecución.

Si el acreedor demanda la ejecución del bien hipotecado que está en cabeza de un nuevo propietario, este tiene dos caminos a seguir: pagar la deuda o hacer frente a la demanda.

Al respecto, señaló la Corte en la misma sentencia:

«El tercer poseedor, es decir, quien es dueño del bien gravado con la hipoteca, pero no es el deudor de la obligación principal, al ser demandado en el proceso que se promueva para la venta de la cosa hipotecada, puede asumir dos actitudes: la primera, pagar íntegramente la obligación garantizada con la hipoteca; la segunda, no pagar, y dejar que el proceso avance y concluya con la venta en pública subasta del bien hipotecado. Cuando paga, se subroga por el ministerio de la ley. Lógicamente, la subrogación no tiene lugar cuando el tercer poseedor ha adquirido el bien haciéndose cargo de pagar el crédito garantizado con la hipoteca que lo grava.»

De lo anterior se concluye que quien quiera comprar un inmueble hipotecado tiene tres opciones: dos buenas y una muy mala.

1. Subrogar la hipoteca
2. No subrogar la hipoteca y hacerse cargo de la deuda.
3. Ni subrogar ni hacerse cargo de la deuda.

La opción muy mala es sin duda la tercera, pues si el deudor no paga, tendrá que pagar él o exponerse a que le embarguen y le rematen el inmueble.

Si compra un inmueble hipotecado, cuidado con la fecha de la promesa de compraventa.

Cuando se hace una promesa de compraventa, normalmente el promitente comprador se obliga a pagar el valor del inmueble en varias cuotas, y si una de esas cuotas corresponde al desembolso de un crédito hipotecario, debe tener muy en cuenta la fecha en que se compromete a pagarla.

Contrato de promesa de compraventa.Contrato en el que una parte (promitente vendedor) promete vender una cosa y la otra promete (promitente comprador) promete comprarla.

Algunas personas cometen el error de comprometerse a pagar el saldo total de la deuda a la firma de la escritura y olvidan que, cuando hay un crédito hipotecario de por medio, ello es imposible.

La razón es que el banco o la entidad acreedora no desembolsará el crédito hasta tanto no se haya formalizado la escritura en la que se constituye la hipoteca, y ello sucede varios días después de haberse firmado la escritura por parte de los promitentes.

Por ejemplo: las partes se obligan a firmar la escritura el 29 de febrero, y a esa misma fecha, el promitente comprador se compromete a pagar el saldo pendiente del negocio.

Pero sucede que el banco no desembolsará el crédito el 29 de febrero, sino una, dos o más semanas después, lo que impide al promitente comprador cumplir con la promesa de compraventa; error del que un vendedor puede tratar de sacar ventaja, o que impide al mismo promitente comprador demandar al promitente vendedor si este no llegara a cumplir con su parte.

Para poner en contexto el problema que se puede presentar por esta descuidada redacción de la promesa de compraventa, exponemos de una forma muy reducida el caso estudiado en la sentencia 7786 del 16 de junio de 2006, proferida por la sala de casación civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del magistrado César Julio Valencia.

La promitente compradora se comprometió a pagar el 10 de julio la suma de $102.900.000, mismo día en que las partes se comprometieron a firmar la escritura, suma proveniente de un crédito hipotecario del que el banco ya había extendido la certificación de estar aprobado.

Ese 10 de julio, la promitente compradora se presentó en la notaría para la firma de la escritura, pero no así la promitente vendedora; razón por la cual la promitente compradora demandó a la promitente vendedora y tanto el juez de primera instancia como el de segunda instancia accedieron a las pretensiones de la demandante, condenando a la demandada a pagar la cláusula penal por incumplimiento acordada en la promesa de compraventa.

Todo parecía ganado, puesto que en efecto la promitente vendedora no se presentó en la fecha indicada para la firma de la escritura, pero había un pero, y es que la promitente compradora, si bien se presentó a firmar la escritura, en esa diligencia no demostró que podía también cumplir con su obligación de pagar, y ello es relevante porque quien demanda debe demostrar que ha cumplido con su parte, pues no es de recibo que un incumplido demande al otro por incumplido.

Llegado el caso a la Corte Suprema de Justicia, esta dijo:

«Significa lo expuesto que ese 10 de julio de 1997 la actora, como promitente compradora, tenía la obligación no sólo de concurrir a la mencionada notaría a suscribir el aludido instrumento público sino de cancelarle a la demandada, en su condición de promitente vendedora, los $102’900.000 provenientes del préstamo hipotecario que con anterioridad a esa fecha ha debido haber obtenido del Banco Central Hipotecario, así como el saldo, esto es, la suma de $14’100.000. Empero, como con acierto lo refriega la censura, dentro del proceso brilla por su ausencia la prueba que cabalmente conduzca a sostener que en esa ocasión Martha Cecilia Rivera Pardo estuvo dispuesta a pagarle a la Carlota Escobar de Gómez cualquiera de tales dos cantidades determinadas de dinero, pues en el plenario no existe ninguna evidencia indicativa de que en aquella fecha, en horas anteriores a su concurrencia a la notaría o durante el tiempo en que allí permaneció, tuviera en su poder dichas sumas o algún título valor por el total de ellas o, cuando menos, que ostentara el decidido propósito de cancelárselas.»

Continúa diciendo la Corte:

«De modo que al tratarse de obligaciones que la promitente compradora debía satisfacer en la memorada fecha, de manera simultánea al otorgamiento de la escritura que contuviera la compraventa a la que se circunscribe aquel contrato de promesa, para el buen suceso de esta acción era de su carga acreditar la satisfacción de esas prestaciones o, cuando menos, que ciertamente se allanó a cumplir por haber estado dispuesta a cubrir el saldo insoluto del precio de la venta prometida.»

Y respecto al efecto que pudo tener el incumplimiento de la promitente vendedora al no presentarse en la fecha indicada a firmar la escritura, dijo la Corte:

«De esta manera, frente a la complejidad que ofrecen las peculiares circunstancias inherentes al contrato de promesa, la inasistencia de la promitente vendedora a la notaría, en la fecha y hora acordadas para ajustar el convenio prometido, resulta jurídicamente irrelevante, habida consideración que todavía para ese entonces la actora no había obtenido del banco la respuesta definitiva de que indefectiblemente asumía el “compromiso comercial derivado” de aquel escrito de 5 de junio y, por ende, la opositora no tenía ninguna certeza acerca de que éste efectivamente le entregaría a ella el producto de dicho préstamo, con el cual la promitente compradora le cancelaría parte del saldo del precio del negocio.»

Si bien es cierto que la promitente vendedora incumplió, ese incumplimiento no podía tener efectos a favor de la promitente compradora demandante, pues ella misma no había cumplido, y ya se ha dicho que la parte que demande el incumplimiento de la otra debe probar que ella misma ha cumplido cabalmente con sus propias obligaciones, y en este caso no era así, por haberse comprometido a pagar un saldo con un crédito que solo se lo desembolsarían tiempo después de firmada la escritura, lo que irremediablemente la llevaba a incumplir.

Para que se hubiera tenido por cumplida la obligación de la promitente compradora, esta debía haber exhibido un cheque de gerencia, por lo menos, con el que se evidenciaría que había cumplido, o por lo menos, como dice la Corte, se había allanado a cumplir.

Lo anterior denota lo relevante que resulta cuidar los detalles a la hora de asumir compromisos.

Recomendaciones al comprar bienes hipotecados.

De lo anteriormente expuesto, queda claro que es de alto riesgo comprar un inmueble hipotecado sin subrogar la hipoteca, así que el camino a seguir es comprar con subrogación de la hipoteca.

Pero la subrogación de la hipoteca no siempre es posible en razón de que se requiere que el banco acepte como deudor hipotecario al comprador, y si ese comprador no tiene la solvencia que exige el banco, este no autorizará la subrogación.

La otra alternativa es que antes de la venta, el vendedor pague la deuda y cancele la hipoteca, y para ello puede exigir al comprador el pago de un anticipo a la firma de la promesa de compraventa.

Lo que sí debe descartarse de plano es la compra sin subrogar la hipoteca, pues el riesgo es alto para el comprador.