Medidas cautelares en el Código General del Proceso

Las medidas cautelares son órdenes que el juez dicta, por lo general antes de decidir el proceso, para asegurar que la sentencia se pueda cumplir. El Código General del Proceso (CGP) las regula en sus artículos 588 a 602, y las cauciones en los artículos 603 y 604: la inscripción de la demanda, el embargo, el secuestro y las medidas innominadas, con reglas distintas según se trate de un proceso declarativo o ejecutivo. Se levantan en los casos del artículo 597, y el afectado puede evitarlas o levantarlas con caución en los casos que la ley prevé.

Qué es una medida cautelar.

Una medida cautelar es una decisión provisional que protege el derecho que se discute en el proceso mientras llega la sentencia. Su razón de ser es que los procesos toman tiempo, y sin ellas el demandado podría vender sus bienes, ocultarlos o dejar que se deterioren, de modo que al final el demandante ganaría un proceso que no podría cobrar.

Por eso, las medidas cautelares se cumplen de inmediato, antes de notificar al demandado el auto que las decreta, y la interposición de recursos no impide su cumplimiento (artículo 298 del CGP). Cuando se solicitan por fuera de audiencia, el juez debe resolver a más tardar al día siguiente del reparto o de la presentación de la solicitud (artículo 588).

Medidas cautelares que contempla el CGP.

Las principales medidas cautelares que se pueden solicitar son las siguientes:

1. Inscripción de la demanda, sobre bienes sujetos a registro.
2. Embargo, que saca el bien del comercio.
3. Secuestro, que entrega el bien a un secuestre.
4. Medidas innominadas, cualquier otra que el juez encuentre razonable para proteger el derecho en litigio.

Además, el código prevé medidas especiales en ciertos procesos, como los de familia (artículo 598), la sucesión (artículo 480) o la restitución de inmueble arrendado (artículo 384).

Inscripción de la demanda.

La inscripción de la demanda procede sobre bienes sujetos a registro, como inmuebles y vehículos, y advierte a cualquier interesado que existe un proceso judicial que puede afectar el bien.

A diferencia del embargo, no saca el bien del comercio, pero quien lo adquiera después queda sujeto a lo que decida la sentencia. Así lo dispone el inciso segundo del artículo 591 del CGP:

«El registro de la demanda no pone los bienes fuera del comercio pero quien los adquiera con posterioridad estará sujeto a los efectos de la sentencia de acuerdo con lo previsto en el artículo 303. Si sobre aquellos se constituyen posteriormente gravámenes reales o se limita el dominio, tales efectos se extenderán a los titulares de los derechos correspondientes.»

Y si la sentencia favorece al demandante, el último inciso del mismo artículo ordena cancelar las anotaciones de transferencias, gravámenes y limitaciones al dominio efectuadas después de la inscripción:

«Si la sentencia fuere favorable al demandante, en ella se ordenará su registro y la cancelación de las anotaciones de las transferencias de propiedad, gravámenes y limitaciones al dominio efectuados después de la inscripción de la demanda, si los hubiere; cumplido lo anterior, se cancelará el registro de esta, sin que se afecte el registro de otras demandas.»

Por eso, aunque la venta es posible, en la práctica nadie compra un inmueble con una demanda inscrita sin evaluar el riesgo, y de allí la importancia de revisar el certificado de libertad y tradición antes de cualquier negocio. El trámite se explica en el artículo sobre la inscripción de la demanda.

Embargo y secuestro.

El embargo y el secuestro sí sacan los bienes del comercio y del poder del demandado. El embargo impide al dueño disponer del bien, y el secuestro le quita su tenencia para entregarlo a un secuestre. Sus diferencias, la forma de practicarlos según el bien y los bienes inembargables se explican en el artículo sobre el embargo y secuestro de bienes.

Medidas cautelares innominadas.

El literal c) del numeral 1 del artículo 590 del CGP permite al juez decretar en los procesos declarativos cualquier otra medida que encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de ella. Por ejemplo, ordenar que se suspenda una obra, que no se retire un bien de un lugar o que se abstenga de usar una marca.

Para decretarlas, el juez aprecia la legitimación o el interés para actuar de las partes, la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho, la apariencia de buen derecho, y la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida.

Medidas cautelares en procesos declarativos.

En los procesos declarativos, el artículo 590 del CGP autoriza, a petición del demandante:

• Si la demanda versa sobre el dominio u otro derecho real principal sobre un bien, como en la reivindicación o la pertenencia: la inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro y el secuestro de los demás. Si la sentencia de primera instancia es favorable, el juez ordena el secuestro de los bienes objeto del proceso.
• Si se persigue el pago de perjuicios por responsabilidad civil contractual o extracontractual: la inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro del demandado. Con sentencia favorable en primera instancia, el juez ordena el embargo y secuestro de los bienes afectados con la inscripción y de los que se denuncien como del demandado.
• Las medidas innominadas descritas antes.

Para que se decreten, el demandante debe prestar caución equivalente al veinte por ciento (20 %) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda, que el juez puede aumentar o disminuir. No se exige caución para los embargos y secuestros posteriores a la sentencia favorable de primera instancia. Además, cuando se piden medidas cautelares, el demandante puede acudir directamente al juez sin agotar la conciliación prejudicial (parágrafo 1 del artículo 590).

Las particularidades de estos procesos se explican en el artículo sobre los procesos declarativos.

Medidas cautelares en procesos ejecutivos.

En el proceso ejecutivo, el ejecutante puede pedir el embargo y secuestro de bienes del ejecutado desde la presentación de la demanda, sin prestar caución (artículo 599 del CGP), porque su derecho consta en un título ejecutivo. El juez debe limitar las medidas a lo necesario: el valor de los bienes no puede exceder el doble del crédito, sus intereses y las costas, salvo que se trate de un solo bien o de bienes hipotecados o prendados que garanticen el crédito.

La oportunidad, los bienes que pueden embargarse y la forma de evitar o levantar las medidas en este proceso se explican en el artículo sobre las medidas cautelares en los procesos ejecutivos.

La caución en las medidas cautelares.

La caución es una garantía que se presta para responder por los perjuicios que una medida pueda causar, o para sustituirla. El CGP la exige o la permite en varios momentos:

Supongamos que en un proceso ejecutivo se cobran $5.000.000 con intereses y costas. Para que se levanten los embargos, el ejecutado debe prestar caución por $7.500.000. Y si propuso excepciones de mérito, puede pedir que el ejecutante preste caución hasta por $500.000, so pena de levantamiento de las medidas, salvo que el ejecutante sea una entidad financiera o de derecho público.

Las cauciones pueden ser reales, bancarias u otorgadas por compañías de seguros, o consistir en dinero, títulos de deuda pública, certificados de depósito a término o títulos similares (artículo 603 del CGP).

Levantamiento de las medidas cautelares.

El artículo 597 del CGP establece que se levantarán el embargo y secuestro en los siguientes casos:

1. Si se pide por quien solicitó la medida, cuando no haya litisconsortes o terceristas; si los hubiere, por aquel y estos, y si se tratare de proceso de sucesión por todos los herederos reconocidos y el cónyuge o compañero permanente.
2. Si se desiste de la demanda que originó el proceso, en los mismos casos del numeral anterior.
3. Si el demandado presta caución para garantizar lo que se pretende, y el pago de las costas.
4. Si se ordena la terminación del proceso ejecutivo por la revocatoria del mandamiento de pago o por cualquier otra causa.
5. Si se absuelve al demandado en proceso declarativo, o este termina por cualquier otra causa.
6. Si el demandante en proceso declarativo no formula la solicitud de que trata el inciso primero del artículo 306 dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que contenga la condena.
7. Si se trata de embargo sujeto a registro, cuando del certificado del registrador aparezca que la parte contra quien se profirió la medida no es la titular del dominio del respectivo bien, sin perjuicio de lo establecido para la efectividad de la garantía hipotecaria o prendaria.
8. Si un tercero poseedor que no estuvo presente en la diligencia de secuestro solicita, dentro de los veinte (20) días siguientes a la práctica de la diligencia o a la notificación del auto que ordena agregar el despacho comisorio, que se declare que tenía la posesión material del bien al tiempo en que aquella se practicó, y obtiene decisión favorable. La solicitud se tramita como incidente. Si el tercero estuvo presente en la diligencia sin apoderado, el término es de cinco (5) días, y si el incidente se decide en su contra, se le impone una multa de cinco (5) a veinte (20) salarios mínimos mensuales.
9. Cuando exista otro embargo o secuestro anterior.
10. Cuando, pasados cinco (5) años a partir de la inscripción de la medida, no se halle el expediente en que ella se decretó. Con este propósito, el juez fija aviso en la secretaría del juzgado por veinte (20) días, para que los interesados puedan ejercer sus derechos, y vencido este plazo resuelve lo pertinente.
11. Cuando el embargo recaiga sobre uno de los recursos públicos señalados en el artículo 594 y produzca insostenibilidad fiscal o presupuestal del ente demandado. En este caso pueden pedir el levantamiento el Procurador General de la Nación, el ministro del ramo, el alcalde, el gobernador o el director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

La norma agrega tres reglas comunes:

• En los casos de los numerales 1, 2, 9 y 10, no es necesario que se haya notificado el auto admisorio o el mandamiento de pago para resolver la solicitud.
• Cuando el levantamiento obedece a los numerales 1, 2, 4, 5 y 8, se condena en costas y perjuicios a quien pidió la medida, salvo que las partes convengan otra cosa.
• En todo momento, cualquier interesado puede pedir que se repita el oficio de cancelación de las medidas.

Estas reglas buscan que el levantamiento sea ágil y que el afectado no quede atado a la medida por trámites de notificación o de expedición de oficios.

Levantamiento de la inscripción de la demanda.

Según el parágrafo del artículo 597, los numerales 1, 2, 5, 7 y 10 se aplican también para levantar la inscripción de la demanda. Así, la inscripción se cancela si la pide quien la solicitó, si se desiste de la demanda, si el demandado es absuelto o el proceso termina por otra causa, si el demandado no es el titular del bien, o si pasados cinco años no se halla el expediente.

La caución general del numeral 3 no está entre esas causales. Pero en los procesos de responsabilidad civil, el literal b) del numeral 1 del artículo 590 permite al demandado impedir o levantar la inscripción de la demanda prestando caución por el valor de las pretensiones.

Caducidad de la inscripción.

Con independencia del proceso, las inscripciones de medidas cautelares en el registro de instrumentos públicos tienen una vigencia limitada. Según el artículo 64 de la Ley 1579 de 2012, caducan a los diez (10) años de su registro si no se renuevan, y el registrador puede cancelarlas a solicitud del interesado. El alcance de esta regla se explica en el artículo sobre si me pueden embargar si no tengo nada a mi nombre.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.