Prescripción de los aportes a la seguridad social

La pregunta de si los aportes a la seguridad social prescriben no tiene una sola respuesta, porque depende de dos cosas que casi nunca se distinguen: de qué subsistema se trate —salud, riesgos laborales o pensión— y, sobre todo, de quién esté cobrando. No es lo mismo la UGPP fiscalizando a un empleador, que una administradora persiguiendo la mora, que el trabajador reclamando las semanas que le hacen falta para pensionarse, y cada uno de esos tres caminos tiene su propia regla.

La pregunta correcta no es si prescriben, sino quién está cobrando.

Empecemos por aquí, porque este cuadro evita el 90% de las confusiones sobre el tema:

Como se puede observar, un mismo aporte puede estar fuera del alcance de la UGPP y, al mismo tiempo, seguir siendo exigible por el trabajador. No hay contradicción: son acciones distintas, con titulares distintos y con fundamentos distintos.

Esa es la razón por la que un empleador puede ganarle a la UGPP una discusión por el paso del tiempo y, años después, verse demandado por un extrabajador por los mismos aportes.

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Hasta cuándo puede actuar la UGPP.

La UGPP es la entidad competente para adelantar las acciones de determinación y cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social, según el artículo 178 de la ley 1607 de 2012, y el parágrafo 2 de esa misma norma le fija un plazo:

«La UGPP podrá iniciar las acciones sancionatorias y de determinación de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, con la notificación del Requerimiento de Información o del pliego de cargos, dentro de los cinco (5) años siguientes contados a partir de la fecha en que el aportante debió declarar y no declaró, declaró por valores inferiores a los legalmente establecidos o se configuró el hecho sancionable.»

Son entonces cinco años contados desde la fecha en que el aportante debió declarar, y el plazo corre de manera independiente para cada mes, porque la seguridad social se liquida y se paga mensualmente.

Ese vencimiento depende de los últimos dígitos del documento del aportante y comienza en el segundo día hábil del mes siguiente, según las fechas de pago de la seguridad social.

Ojo: ese término es de caducidad, no de prescripción.

Esta precisión importa y suele pasarse por alto. Lo que el artículo 178 fija es el plazo para que la UGPP inicie la actuación, notificando el requerimiento o el pliego de cargos. No es el término de prescripción de la acción de cobro propiamente dicha.

El Consejo de Estado ha venido señalando que el artículo 178 estableció un término de caducidad único de cinco años, propio de la UGPP y distinto de los del estatuto tributario, y que esa norma no reguló el término de prescripción de la acción de cobro ni la duración del proceso de fiscalización.

¿Qué se debe hacer? La defensa no es simplemente contar cinco años hacia atrás desde hoy. Hay que mirar la fecha en que la UGPP notificó el requerimiento de información o el pliego de cargos, y verificar si en ese momento ya habían transcurrido los cinco años contados desde el mes que se le está cobrando. Si la actuación se inició a tiempo, el proceso puede extenderse después.

De acuerdo con nuestro criterio, esta es la razón por la que muchos aportantes reciben requerimientos que parecen desbordar el término: la actuación se inició dentro del plazo y lo que se prolongó fue el trámite posterior. Cómo se cuenta cada uno de los dos términos y cómo se alega la prescripción lo detallamos en el artículo sobre la [prescripción de los aportes parafiscales], donde el procedimiento es el mismo.

La prescripción según el subsistema.

Además de quién cobra, importa qué se cobra, porque los tres subsistemas no tienen la misma naturaleza.

Aportes a salud.

Los aportes al sistema de seguridad social en salud son contribuciones parafiscales y, ante la ausencia de una norma especial que fije el punto, se ha entendido que la acción de cobro prescribe en cinco años contados desde la fecha en que vencía el plazo para pagarlos por la PILA.

El término corre para cada mes por separado, de modo que una fiscalización que abarque varios años se va cayendo mes a mes a medida que transcurre el plazo.

Aportes a riesgos laborales.

Aquí el asunto está lejos de ser pacífico y conviene exponer las dos posiciones, porque nuestros lectores nos han planteado la discusión.

La tesis de los cinco años. El sistema de riesgos laborales es un modelo de aseguramiento puro e inmediato por prima: el aporte cubre exclusivamente el período de riesgo del mes cotizado, no acumula semanas ni construye un capital de reserva a nombre del trabajador. Bajo esa lógica, la cotización es una contribución parafiscal más y prescribe a los cinco años. Esta ha sido la lectura tradicional y en ese sentido se pronunció en su momento el Ministerio de Salud en el concepto 28912 de 2011.

La tesis de la imprescriptibilidad. La Superintendencia Financiera ha sostenido, en el concepto 2006056487-001 del 29 de diciembre de 2006 y en pronunciamientos anteriores y posteriores, que a la acción de cobro de los aportes a la seguridad social no le es aplicable la prescripción:

«…en la medida en que estas acciones involucran el recaudo de sumas que por ley están destinadas al reconocimiento de prestaciones de carácter vitalicio, cuyo derecho es imprescriptible e irrenunciable para sus beneficiarios, este Despacho considera que no es viable aplicar el fenómeno extintivo de la prescripción a la acción de cobro de los aportes, más cuando sus actores no pueden sustraerse de su reconocimiento y pago.»

De acuerdo con nuestro criterio, el argumento de la Superintendencia es sólido para pensión pero se debilita en riesgos laborales, precisamente porque el fundamento que invoca son las «prestaciones de carácter vitalicio» y el carácter imprescriptible del derecho que se construye con el aporte. En riesgos laborales no se construye nada: se asegura un riesgo mes a mes, y una vez pasado el mes, el aporte ya no puede comprar la cobertura de un período que terminó.

Debemos advertir, en todo caso, que no conocemos jurisprudencia que resuelva el punto de manera específica para riesgos laborales, de modo que quien vaya a alegar la prescripción debe estar preparado para que la administradora invoque la doctrina de la Superintendencia. Es un asunto que conviene discutir con la excepción propuesta y bien sustentada, y no darlo por resuelto.

Aportes a pensión.

Los aportes a pensión hacen parte de la seguridad social integral, pero no prescriben, y esa es la excepción más importante de todo este tema. La razón está en que no son un fin en sí mismos: son el medio con el que se construye el derecho a la pensión, que es imprescriptible. Lo desarrollamos enseguida.

Por qué los aportes a pensión no prescriben.

La regla general es que los créditos derivados de una relación laboral prescriben a los tres años, según el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo, término que rige los [derechos laborales] en general. Los aportes a pensión escapan a esa regla.

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa. En la sentencia SL738-2018, con ponencia del magistrado Rigoberto Echeverri Bueno, recordó:

«En torno a este punto, en sentencias como las CSJ SL792-2013, CSJ SL7851-2015, CSJ SL1272-2016, CSJ SL2944-2016 y CSJ SL16856-2016, entre otras, la Corte ha sostenido que mientras el derecho pensional esté en formación, la acción para reclamar los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, no está sometida a prescripción.»

Y más adelante precisó el alcance de esa regla:

«A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción en tanto tal, en iguales términos que los prohijados por la Sala para el estatus de pensionado, sino tan solo en cuanto a las mesadas o los reajustes dejados de cobrar oportunamente.»

La expresión clave es «mientras el derecho pensional esté en formación». El aporte no prescribe porque todavía está construyendo algo, y mal podría extinguirse el medio mientras el fin siga siendo exigible.

Lo que sí prescribe: las mesadas y los reajustes.

La misma sentencia lo dice con claridad y conviene no perderlo de vista. El estatus de pensionado y las cotizaciones son imprescriptibles, pero las mesadas y los reajustes dejados de cobrar oportunamente sí prescriben, en el término de tres años.

Es decir que quien reclama tarde su pensión la obtendrá, pero solo podrá cobrar hacia atrás las mesadas de los últimos tres años. El derecho no se pierde; se pierden los pagos no reclamados a tiempo.

¿Las deudas con Colpensiones prescriben?

No. Las cotizaciones en mora adeudadas a Colpensiones no prescriben, por la misma razón: son parte integral de un derecho imprescriptible.

Por eso Colpensiones y los fondos privados pueden requerir en cualquier tiempo el pago de cotizaciones adeudadas, incluso de períodos muy antiguos. La recomendación práctica para el empleador que recibe uno de esos requerimientos es revisar las planillas de los períodos señalados y responder con los soportes, más que confiar en el paso del tiempo.

Debemos anotar que esta situación tiene un costado incómodo: al empleador se le exige conservar soportes de hace veinte años para defenderse de un cobro que no prescribe. Es la consecuencia de darle prevalencia al derecho pensional del trabajador, y de momento no hay una norma que module ese efecto.

¿Y los intereses de mora?

De acuerdo con nuestro criterio, los intereses moratorios siguen la suerte de la cotización que los origina, de modo que si esta es imprescriptible, también lo son los intereses, por ser accesorios de aquella.

La justificación de fondo es que el derecho a la pensión se forma con cotizaciones que en el tiempo generan rendimientos, y esos rendimientos no se producen cuando la cotización no se paga oportunamente. El interés moratorio y el cálculo actuarial existen precisamente para reemplazar ese rendimiento perdido, de modo que separarlos de la cotización desnaturalizaría la figura.

Debemos advertir que no conocemos jurisprudencia que se pronuncie de manera expresa sobre la prescripción de los intereses moratorios en este supuesto.

Qué puede reclamar el trabajador.

El trabajador tiene dos escenarios y en ambos puede acudir a un proceso ordinario laboral en cualquier momento, sin límite de tiempo:

1. Nunca fue afiliado. Lo que se reclama es que el empleador pague los aportes mediante cálculo actuarial, para que el sistema le reconozca las semanas correspondientes al tiempo laborado.
2. Fue afiliado pero el empleador no pagó. Lo que se reclama es el pago de las cotizaciones en mora con sus intereses. Que la administradora o la UGPP tengan a su cargo el recaudo no le impide al afiliado exigirlo judicialmente.

Las consecuencias de la omisión del empleador, incluida la posibilidad de que deba asumir directamente la pensión, las tratamos en el artículo sobre [qué pasa con los aportes a pensión que el empleador no paga].

Riesgos laborales no pagados cuando ya ocurrió la invalidez.

Este escenario merece sección aparte porque el trabajador suele equivocar la reclamación, y ese error le cuesta el caso.

Cuando el empleador no pagó las cotizaciones a riesgos laborales y sobreviene una invalidez, el trabajador no debe reclamar el pago de las cotizaciones. Lo que debe reclamar es el reconocimiento de la prestación, es decir, la pensión de invalidez, y debe dirigirla a quien corresponda:

• A la ARL, si el trabajador estaba afiliado y el empleador no pagó oportunamente. La administradora responde por no haber adelantado la gestión de recaudo que le corresponde.
• Al empleador, si hubo omisión de afiliación. En ese caso se pide que asuma directamente la pensión de invalidez.

La razón de fondo es que reclamar unas cotizaciones de riesgos laborales cuando el siniestro ya ocurrió no tiene sentido: sería como pretender asegurar la casa contra terremoto después de que el terremoto la destruyó. El aporte compraba una cobertura para un período que ya pasó, y ese período pasó sin cobertura.

Esta es, dicho sea de paso, otra manifestación de la diferencia entre un sistema de aseguramiento y uno de construcción de derecho, que es la clave para entender toda la materia y lo que diferencia las cotizaciones a pensión y riesgos laboral, y por lo que no compartimos la tesis de la Superintendencia financiera.

Cuadro resumen.

La lectura del cuadro es que el paso del tiempo protege al empleador frente al Estado, pero no frente a su trabajador. Quien deje de pagar aportes a pensión no queda tranquilo nunca.

Los aportes al Sena, al ICBF y a las cajas de compensación también se pagan por la PILA, pero no son seguridad social y su prescripción tiene una discusión propia sobre la norma aplicable, que tratamos en el artículo sobre la [prescripción de los aportes parafiscales].

Preguntas frecuentes.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

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