Devolución de retenciones practicadas en exceso o indebidas

Cuando le retienen más de lo debido, o le retienen sin que hubiera lugar a ello, la devolución no la hace la Dian sino el agente de retención que cometió el error, siguiendo el procedimiento del artículo 1.2.4.16 del decreto 1625 de 2016. Ahí aparece el problema: la norma dice que el agente «podrá» reintegrar, no que deba hacerlo. ¿Qué puede hacer entonces quien sufrió la retención?

Qué es una retención en exceso y qué es una retención indebida.

Son dos situaciones distintas que siguen el mismo procedimiento, y conviene distinguirlas porque no se prueban igual.

Hay retención en exceso cuando el agente retiene más de lo que la ley dispone: aplicó el 6% donde correspondía el 4%, o tomó como base el valor con IVA cuando debía tomar el valor sin IVA.

Hay retención indebida cuando retiene sin que existiera obligación de hacerlo: le retuvo a un autorretenedor, a un contribuyente del régimen simple o sobre un pago que no estaba sujeto a retención.

En el primer caso se discute la cuantía; en el segundo, la procedencia misma. Para saber en cuál de los dos está, conviene revisar las condiciones que desarrollamos en el artículo sobre cuándo se practica retención en la fuente.

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Cuándo procede la devolución y cuándo no.

Esta es la distinción que más consultas resuelve, porque muchos lectores piden la devolución de retenciones que fueron practicadas correctamente.

Si la retención fue legal, no hay nada que devolver. Esa retención es un anticipo del impuesto y se recupera por el camino ordinario: descontándola en la declaración del impuesto respectivo.

Si de esa declaración resulta un saldo a favor, ese saldo sí puede solicitarse en devolución a la Dian, pero es un trámite distinto que se rige por sus propias reglas, como explicamos en el artículo sobre la devolución o compensación de saldos a favor.

Quien no declara renta tiene un problema mayor, porque para él la retención es definitiva. Su única salida es presentar declaración de renta de forma voluntaria y solicitar el saldo a favor, camino que desarrollamos en el artículo sobre la retención en la fuente en no declarantes.

Solo cuando la retención fue en exceso o indebida procede el reintegro directo, y para verificarlo hay que revisar cuatro puntos.

1. Que quien practicó la retención tuviera la calidad de agente de retención.
2. Que el concepto de retención aplicado existiera y fuera el que correspondía.
3. Que el pago estuviera sujeto a retención y superara la base mínima.
4. Que la tarifa aplicada fuera la que la norma dispone para ese concepto.

Si alguno de esos cuatro puntos falla, hay retención indebida o en exceso y procede la solicitud de reintegro.

Ante quién se reclama.

Ante el agente de retención, nunca ante la Dian.

La Dian no responde por los errores que cometen los particulares, y tampoco tiene forma de devolver un dinero que le fue consignado a nombre de un tercero como anticipo de un impuesto.

Quien cometió el error fue el agente de retención, y es él quien debe corregirlo. El sujeto pasivo debe elevarle una solicitud escrita acompañada de las pruebas que acrediten que la retención fue indebida o excesiva.

El procedimiento de reintegro.

El procedimiento está en el artículo 1.2.4.16 del decreto 1625 de 2016, cuyo primer inciso dispone:

«Cuando se efectúen retenciones por concepto del impuesto sobre la renta y complementarios, en un valor superior al que ha debido efectuarse, el agente retenedor podrá reintegrar los valores retenidos en exceso o indebidamente, previa solicitud escrita del afectado con la retención, acompañada de las pruebas, cuando a ello hubiere lugar.»

La norma exige entonces dos cosas del solicitante: que la petición conste por escrito y que venga acompañada de la prueba del error. No basta con una llamada ni con una manifestación verbal.

Cómo lo descuenta el agente de retención.

El efecto del reintegro sobre las declaraciones depende del momento en que se haga, y son dos escenarios distintos.

Si la declaración del periodo todavía no se ha presentado, el agente simplemente reintegra el valor y hace el ajuste contable. La declaración sale ya corregida y no hay nada más que hacer.

Si la declaración ya se presentó, la declaración de ese periodo no se modifica. El valor reintegrado se descuenta de las retenciones del periodo en que se hace el reintegro.

Si la retención en exceso se practicó en enero y se reintegra en abril, la declaración de enero queda intacta y el descuento se hace en la declaración de abril. Si el valor reintegrado supera las retenciones de ese periodo, el saldo se descuenta en los periodos siguientes.

Ese descuento se registra en el renglón del formulario 350 denominado «Menos retenciones practicadas en exceso o indebidas o por operaciones anuladas, rescindidas o resueltas».

Cuando el reintegro se hace en el año siguiente.

Aquí la norma agrega una exigencia, para evitar que el contribuyente descuente en su declaración de renta una retención que después le devolvieron.

Cuando el reintegro se solicita en el año fiscal siguiente a aquel en que se practicó la retención, el solicitante debe manifestar expresamente en su petición que la retención no ha sido ni será imputada en la declaración de renta correspondiente.

Si en 2025 le practicaron una retención en exceso y solicita el reintegro en 2026, debe declarar bajo esa manifestación que no descontó ni descontará esa retención en la declaración de renta del año gravable 2025.

Además, el agente de retención está obligado a anular el certificado de retención que hubiere expedido, y a conservarlo junto con la solicitud escrita del interesado. Es la medida de control que impide que el mismo valor se recupere dos veces.

Operaciones anuladas, rescindidas o resueltas.

Es el mismo mecanismo aplicado a un supuesto distinto: la operación existió y la retención fue correcta, pero después la venta se deshizo.

El caso típico es la devolución de una compra. El comprador retuvo al causar la operación y, al devolver la mercancía, esa retención queda sin causa.

El tratamiento está en el artículo 1.2.4.8 del decreto 1625 de 2016, cuyo primer inciso señala:

«Cuando se anulen, rescindan o resuelvan operaciones que hayan sido sometidas a retención en la fuente por impuesto sobre la renta y complementarios, el agente retenedor podrá descontar las sumas que hubiere retenido por tales operaciones del monto de las retenciones por declarar y consignar en el periodo en el cual se hayan anulado, rescindido o resuelto las mismas. Si el monto de las retenciones que debieron efectuarse en tal periodo no fuere suficiente, con el saldo podrá afectar las de los periodos inmediatamente siguientes.»

El procedimiento es idéntico al del reintegro por exceso: se descuenta en el periodo en que ocurre la anulación, se arrastra a los periodos siguientes si no alcanza, y se usa el mismo renglón del formulario 350.

También se repite la exigencia del año siguiente: si la anulación ocurre en el año fiscal posterior, el agente debe conservar una manifestación del retenido en la que conste que esa retención no ha sido ni será imputada en su declaración de renta.

Y debe anularse el certificado. Este es el punto más delicado de la figura, porque una vez expedido el certificado el sujeto pasivo puede imputarlo, lo que sería improcedente pero no imposible.

El agente no está obligado a reintegrar.

Conviene detenerse aquí, porque es el punto que más frustración genera y sobre el que la doctrina corriente pasa de largo.

La norma emplea el verbo «podrá»: dice que el agente retenedor podrá reintegrar, no que deberá hacerlo. Si esa hubiera sido la intención del reglamento, habría usado «deberá», como lo hace en otras disposiciones del mismo decreto.

Técnicamente, entonces, la norma faculta al agente de retención pero no lo obliga, de modo que puede negarse al reintegro sin que el sujeto pasivo tenga una herramienta fiscal para forzarlo.

Qué hacer si el agente se niega.

La vía fiscal se agota ahí, pero queda la civil, y es una vía real cuando el monto lo justifica.

Una retención sin sustento legal es, en el fondo, un pago incompleto. El comprador recibió el bien o el servicio y no pagó la totalidad del precio, amparado en un descuento que la ley no autorizaba.

Supongamos una venta de $500.000.000 a la que le aplicaron una retención de $50.000.000 cuando solo procedían $12.500.000. El vendedor recibió $37.500.000 menos de lo que le correspondía, y esa diferencia puede reclamarse como un incumplimiento del pago, incluso por vía ejecutiva con base en la factura como título valor.

De acuerdo con nuestro criterio, esa es la razón por la que conviene advertir el error antes de que se practique la retención y no después: una vez consignada, recuperarla depende de la disposición del agente o de un proceso que rara vez compensa cuando las sumas son modestas.

Sanciones para el agente que retiene de más.

No existe. La norma no contempla una sanción para el agente de retención que practica una retención en exceso o improcedente.

La razón es que de ese error no se deriva una corrección de la declaración de retención: el ajuste se hace descontando el valor en un periodo posterior, sin que se configure el presupuesto de la sanción por corrección.

El riesgo del agente está en el sentido contrario. Quien retiene de menos responde con su propio patrimonio por el valor que dejó de retener, como explicamos en el artículo sobre qué pasa si no practico retenciones en la fuente.

Esa asimetría explica por qué, ante una duda razonable, los agentes de retención tienden a retener de más: el error en ese sentido no les cuesta nada y el contrario les cuesta el valor completo.

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