El tiempo de convivencia del cónyuge o compañera permanente es un requisito necesario cuando se trata de reclamar la pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional.
5 años de convivencia.
La norma habla de 5 años de convivencia, que, dependiendo del sobreviviente, pueden ser en cualquier tiempo o en los años previos al fallecimiento del pensionado.
El tratamiento, la forma de contabilizar esos 5 años depende de si es un cónyuge o compañera permanente, y el tratamiento es igual si el sobreviviente es un hombre o una mujer; es el mismo tratamiento si fallece un pensionado o una pensionada.
El requisito de los 5 año de convivencia aplica cuando se trata de la sustitución pensional más no de la pensión de sobrevivientes, como pasa a explicarse.
Convivencia de 5 años como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes.
El artículo 47 de la ley 100 de 1993, cuando señala los beneficiarios con derecho a la pensión de sobrevivientes, señala en el literal a):
«En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.»
Anteriormente la Corte suprema de justicia en su interpretación no distinguía la pensión de sobrevivientes de la sustitución pensional, por consiguiente, en cualquiera de los dos casos se exigía una convencía previa de 5 años.
Sin embargo, esa interpretación cambió a partir del 2020 cuando hubo cambio en el criterio jurisprudencial en ese aspecto.
A partir de la sentencia SL2747-2020 la Corte distingue entre pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, lo que cambia las reglas de juego.
El literal a) que impone el requisito de 5 años de convivencia, hace referencia a la pensión de sobrevivencia por causa de la muerte del pensionado, lo que deja por fuera la muerte del afiliado.
Así, la sala laboral de la Corte suprema de justicia señaló en la sentencia SL2747-2020 de fecha julio 22 de 2020 con ponencia del magistrado Jorge Parra Sánchez:
«De esa suerte, el criterio que defienden los recurrentes, a partir de la sentencia CSJ SL1730-2020, migró hacia la postura de que para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite del afiliado fallecido, no se requiere ningún tiempo mínimo de convivencia, sino que es suficiente acreditar la condición invocada para cumplir el presupuesto del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, por manera que la cohabitación de 5 años, solo es exigible en caso de muerte del pensionado.»
La sentencia SL1730-2020 referida señala en uno de sus apartes:
«Desde la expedición de la Ley 100 de 1993, ha sido clara la intención del legislador al establecer una diferenciación entre beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por la muerte de afiliados al sistema no pensionados, y la de pensionados, esto es, la conocida como sustitución pensional, previendo como requisito tan solo en este último caso, un tiempo mínimo de convivencia, procurando con ello evitar conductas fraudulentas, «convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes», por la muerte de quien venía disfrutando de una pensión.»
Este criterio fue reiterado por la Corte suprema de justicia en sentencia SL1388-2021:
«No obstante, esta Sala en un nuevo análisis sobre este puntal aspecto, en la providencia CSJ SL1730-2020, al fijar el alcance del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, precisó su criterio en el sentido de establecer que la convivencia mínima de cinco años solo es exigible en caso de muerte del pensionado;»
Esto viene a significar que, si el fallecido ya estaba pensionado, el cónyuge o compañera permanente debe acreditar una convivencia por lo menos 5 años.
Pero si el fallecido aún no se había pensionado, pero ya había causado el derecho a pensionarse, entonces no se debe acreditar los 5 años de convivencia.
Aquí es donde resulta relevante distinguir la pensión de sobrevivientes de la sustitución pensional.
| Pensión de sobrevivientes. | Sustitución pensional. |
| Se otorga al cónyuge o compañera permanente del afiliado que aún no se ha pensionado pero que ya había cumplido los requisitos para acceder a la pensión y le sobrevive a ese derecho causado y aún no reconocido. | Se torga a la cónyuge o compañera permanente de quien ya estaba pensionado al momento de fallecer, es decir, la pensión ya se había reconocido y quien le sobrevive entra a sustituir al pensionado fallecido en el derecho ya reconocido. |
Así, para la Corte en el caso de la pensión de sobrevivientes no se requiere acreditar la convivencia previa de 5 años, requisito que sólo es exigible si se trata de la sustitución pensional.
Tiempo de convivencia para el cónyuge.
Cuando se trata del cónyuge, los 5 años de convivencias pueden haber ocurrido cualquier tiempo, y no es requisito que estuviera conviviendo con el causante al momento de su fallecimiento.
Así lo recordó la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia SL2176-2020:
«El entendimiento correcto de esta norma ya ha sido resuelto por la Corporación en múltiples ocasiones, en las que se ha adoctrinado que la convivencia exigida con el causante de por lo menos 5 años que, en el caso del cónyuge, puede surtirse en cualquier tiempo, sin que sea necesario que acontezca en el período inmediatamente anterior al fallecimiento del afiliado o pensionado.»
Esto aplica cuando existe separación de hecho, pero no hay divorcio, y mientras no haya divorcio el matrimonio o relación conyugal sigue vigente.
Tiempo de convivencia cuando se trata de compañera permanente.
Cuando la sustitución pensional es reclamada por la compañera permanente, los 5 años de convivencia deben haber ocurrido previo al fallecimiento del causante, es decir, que al momento del fallecimiento debió existir convivencia.
En la misma sentencia rememora los argumentos expuestos por la Corte en la sentencia SL1399-2018:
«De acuerdo con lo anterior, la convivencia de los compañeros permanentes debe constatarse en los 5 años previos al fallecimiento del pensionado o afiliado, puesto que, a diferencia del vínculo matrimonial, cuyas obligaciones personales no se agotan por la separación de facto, en tratándose de las uniones maritales de hecho, la cesación de la comunidad de vida tiene un efecto conclusivo de la unión y de sus obligaciones y deberes personales, y por ende el compañero deja de pertenecer al grupo familiar.»
Resumiendo, la compañera permanente que pretenda la sustitución pensional debe acreditar una convivencia de por lo menos 5 años previo al fallecimiento del pensionado, y tratándose del o de la cónyuge, esos 5 años pueden haber sido en cualquier tiempo.
Esto ocurre cuando las parejas se separan sin divorciarse, y uno de los cónyuges o juntos hacen vida con otra pareja.
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