En este artículo 21 secciones
- La obligación del empleador.
- Verifique antes de actuar.
- Denunciar ante la UGPP.
- La indemnización moratoria al terminar el contrato.
- Demandar los perjuicios.
- Dos advertencias sobre la informalidad.
- Preguntas frecuentes.
- ¿Hay indemnización por no pago de seguridad social?
- ¿Qué hago si mi empresa no me paga la EPS?
- ¿Puedo denunciar sin que mi empleador se entere?
- ¿Me pueden reintegrar si el empleador no pagó los aportes?
- ¿Qué pasa si nunca me afiliaron?
- ¿Puedo demandar por no pago de seguridad social?
- ¿Sirve que me paguen los aportes en efectivo?
- ¿Y si el empleador sí me afilió pero está en mora?
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El empleador que vincula a alguien por contrato de trabajo está obligado a afiliarlo a la seguridad social y a pagar los aportes, y cuando no lo hace el trabajador tiene tres caminos: denunciarlo ante la UGPP, incluso de forma anónima, reclamar la indemnización moratoria del parágrafo 1 del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo al terminar el contrato, y demandar los perjuicios. ¿Cuál conviene en cada caso?
La obligación del empleador.
No es negociable ni depende de lo que acuerden las partes. Quien contrata por contrato de trabajo debe afiliar al trabajador al sistema de seguridad social integral.
Eso comprende la EPS, el fondo de pensiones y la ARL, y además la caja de compensación familiar, que sin ser seguridad social es una obligación que la ley le impone igual.
La afiliación es una sola cosa y el pago otra. Hay empleadores que afilian y no pagan, y hay quienes ni siquiera afilian. Las consecuencias son distintas.
Cuando el empleador afilió pero dejó de pagar, lo que ocurre es la suspensión de la afiliación, con los efectos que explicamos en el artículo sobre la mora en el pago de cotizaciones a seguridad social. Este artículo trata lo que puede hacer el trabajador frente al empleador.
Verifique antes de actuar.
Conviene empezar por confirmar el hecho, porque la respuesta cambia según lo que encuentre.
Puede consultar su estado de afiliación y los periodos reportados siguiendo los pasos del artículo sobre cómo averiguar si su empresa lo tiene afiliado a la seguridad social.
También puede pedirle al empleador copia de la planilla de aportes, que muestra los periodos pagados y las fechas. No existe una herramienta pública que permita consultar cuándo se pagó.
De acuerdo con nuestro criterio, conviene hacer esa solicitud por escrito. La negativa a entregar la planilla es, en sí misma, un indicio útil si el asunto termina ante una autoridad.
Denunciar ante la UGPP.
Es la vía más directa y no requiere abogado ni esperar a que el contrato termine.
La UGPP es la entidad encargada de fiscalizar a los empleadores que no realizan los aportes a seguridad social y parafiscales, y recibe denuncias en su portal de evasión de aportes.
La denuncia puede presentarse de forma anónima, que es la razón por la que esta vía funciona en la práctica: muchos trabajadores no reclaman por temor a perder el empleo.
En la fiscalización, la UGPP le exige al empleador los aportes dejados de pagar, los intereses moratorios y además le impone una sanción económica.
El detalle de esas sanciones lo desarrollamos en el artículo sobre las sanciones que impone la UGPP.
De acuerdo con nuestro criterio, esta es la primera opción para el trabajador que sigue vinculado y quiere regularizar su situación sin romper la relación laboral. Las otras dos suponen, en la práctica, que el contrato ya terminó.
La indemnización moratoria al terminar el contrato.
Es la consecuencia económica más importante para el empleador y la que más consultas genera.
No existe una indemnización por el solo hecho de no pagar la seguridad social durante la relación laboral. Lo que existe es una sanción que se activa al terminar el contrato.
Dispone el parágrafo 1 del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora.»
Leída literalmente, la norma diría que el contrato no termina y que el trabajador debe ser reintegrado. No es así como se aplica.
Lo que decidió la Corte Suprema de Justicia.
La Sala Laboral ha interpretado de manera reiterada que la consecuencia no es la ineficacia de la terminación sino la sanción moratoria. Así lo señaló en la sentencia SL1139-2018:
«Igualmente, esta Corporación también ha sido incisiva en preceptuar que la inobservancia de tal obligación, trae consigo el pago de la indemnización moratoria a favor del trabajador y no su reintegro al cargo desempeñado, dado que el objeto de la norma no recae en el restablecimiento real y efectivo del contrato de trabajo, sino, como ya quedó explicado, en la cancelación de los aportes a la seguridad social y parafiscales.»
La misma providencia precisa que la finalidad de la norma es garantizar el pago real de las cotizaciones, con independencia de si el empleador cumplió el deber de afiliación y de si comunicó el pago al trabajador.
Es decir que el empleador no se salva alegando que informó, si no pagó.
Los tres meses que se revisan.
La norma se refiere a las cotizaciones sobre los salarios de los tres meses anteriores a la terminación del contrato, no a toda la relación laboral.
Y el empleador conserva una salida: puede pagar esas cotizaciones dentro de los sesenta días siguientes, con los intereses de mora.
De acuerdo con nuestro criterio, esa ventana de sesenta días es la razón por la que conviene reclamar pronto. Pasados esos días sin pago, la sanción moratoria queda consolidada y el empleador ya no puede subsanar.
La sanción no es automática.
Conviene advertirlo para no generar expectativas.
La jurisprudencia laboral exige valorar la buena o mala fe del empleador. La indemnización moratoria procede cuando la conducta que llevó al no pago no tiene una justificación atendible.
El empleador que demuestra razones serias y atendibles para no haber pagado puede exonerarse, aunque el pago de los aportes adeudados sigue siendo exigible.
Demandar los perjuicios.
Es la vía más lenta y la más costosa para el empleador, y procede cuando la falta de afiliación o de pago causó un daño concreto.
El empleador que no afilió responde con su patrimonio por lo que el sistema habría cubierto. Los casos más frecuentes son estos:
- Costos de atención médica de una enfermedad o un accidente ocurrido sin cobertura.
- Incapacidades y licencias que el sistema no reconoció por falta de afiliación.
- Pensión de invalidez, cuando el trabajador queda en esa condición y no había cotizaciones.
- Semanas de cotización perdidas, que afectan la pensión de vejez y que el empleador debe cubrir mediante cálculo actuarial.
A ello se suma lo que casi siempre viene junto: el empleador que no afilia tampoco suele pagar prestaciones sociales, y esos conceptos se reclaman en el mismo proceso.
De acuerdo con nuestro criterio, la vía judicial conviene sobre todo cuando hay un daño consumado, como una enfermedad costosa o una pensión frustrada. Para la simple regularización, la denuncia ante la UGPP es más rápida y no expone al trabajador.
Dos advertencias sobre la informalidad.
Son dos acuerdos frecuentes entre empleador y trabajador que perjudican a los dos, y conviene desmontarlos.
Algunos trabajadores prefieren no ser afiliados para no perder los beneficios del Sisbén, y hasta lo piden como condición.
El Sisbén garantiza atención básica en salud, pero no paga incapacidades ni licencias de maternidad, y no acumula semanas para la pensión.
A eso se suma lo que viene atado: quien no está afiliado a la seguridad social tampoco suele estar afiliado a un fondo de cesantías ni recibir prima de servicios.
Los aportes no se pagan en efectivo al trabajador.
El acuerdo de no afiliar y entregarle al trabajador el valor de los aportes en efectivo no tiene ningún efecto legal.
El trabajador recibe una suma que no compensa lo que pierde, y el empleador no se libera de nada: sigue obligado a afiliar y sigue expuesto a las consecuencias de no hacerlo.
De acuerdo con nuestro criterio, ese acuerdo es el peor negocio posible para las dos partes, y el trabajador que lo aceptó conserva intactos sus derechos, porque son irrenunciables.
Preguntas frecuentes.
A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.
Sí, pero solo al terminar el contrato. Si el empleador no acredita el pago de las cotizaciones de los últimos tres meses dentro de los sesenta días siguientes, procede la indemnización moratoria, siempre que se acredite mala fe.
¿Qué hago si mi empresa no me paga la EPS?
Denúncielo ante la UGPP, que recibe denuncias anónimas. Si el contrato ya terminó, además puede reclamar la indemnización moratoria y los perjuicios que la falta de pago le haya causado.
¿Puedo denunciar sin que mi empleador se entere?
Sí. La UGPP permite denuncias anónimas precisamente para proteger al denunciante que teme perder el empleo.
¿Me pueden reintegrar si el empleador no pagó los aportes?
No. Aunque la norma dice que la terminación no produce efecto, la Corte Suprema de Justicia ha entendido de manera reiterada que la consecuencia es la indemnización moratoria y no el reintegro.
¿Qué pasa si nunca me afiliaron?
El empleador responde con su patrimonio por lo que el sistema habría cubierto: atención médica, incapacidades, licencias e incluso una pensión de invalidez. Las semanas perdidas se cubren mediante cálculo actuarial.
Sí, ante la justicia laboral, reclamando los aportes, la indemnización moratoria si procede y los perjuicios causados. Conviene reclamar también las prestaciones sociales, que suelen estar impagas en los mismos casos.
¿Sirve que me paguen los aportes en efectivo?
No. Ese acuerdo no tiene efecto legal, no libera al empleador de afiliarlo y a usted le hace perder incapacidades, licencias y semanas de pensión.
¿Y si el empleador sí me afilió pero está en mora?
Es otra situación. La afiliación se suspende a los dos periodos consecutivos sin pago, pero el empleador debe asumir los servicios de salud y las prestaciones económicas durante ese periodo.
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En la empresa donde empecé a laborar, supuestamente por turnos, no me paga ARL y seguridad social. Tuve un accidente laboral: quemadura de segundo grado en el antebrazo, y la empresa no me ha respondido por los días de incapacidad. En este caso, ¿qué podría hacer? Alguien que me asesore.
El camino más expedito y con menor consecuencia para usted es reportar la irregularidad al Ministerio de Trabajo de forma anónima, y si no es suficiente, tendrá que presentar una demanda laboral contra el empleador.
Las empresas que no afilian a sus trabajadores a seguridad social cuentan con que el trabajador no les reclamará nada, porque si lo hacen, los despiden y la mayoría de los trabajadores no se atreven a demandarlos, así que dependerá de si usted tiene la voluntad de presentar la demanda si es necesario.
Desde hace 4 meses, la empresa no paga los parafiscales y, por ende, ya no tengo servicio de salud ni demás prestaciones sociales. El empleador dice que “en algún momento los va a pagar”, pero a la fecha no ha cumplido. ¿Qué es lo más recomendable en este caso?
Buenos días, Alex.
La empresa está incurriendo en una irregularidad y además está incumpliendo con sus obligaciones como empleador, por lo que usted tiene 3 alternativas:
En estos casos se debe evaluar si está dispuesto a quedar sin trabajo o prefiere «aguantar» un poco más.
Saludos
Si se ven los descuentos en el desprendible de nómina, pero con el tiempo nos empiezan a llegar notificaciones de no pago de la seguridad social, ¿qué podemos hacer?
Blanca, en ese caso se le hace la respectiva reclamación a su empleador para que le explique el motivo por el cual no le está reteniendo lo de la seguridad social. Si no le resuelve, entonces presente la queja ante los Inspectores del Trabajo del Ministerio del Trabajo.
Cordialmente,
Ernesto Piedrahita.
Teléfono y WhatsApp: 313-8830983.
Nota: Doy respuesta gratuita a un máximo de dos preguntas, aclaraciones o inquietudes sobre Derecho Laboral que me hagan llamando a mi celular o escribiendo a mi WhatsApp. Soy abogado especialista en Derecho Laboral y ofrezco asesorías en liquidación de prestaciones sociales, despidos con o sin justa causa, embargos salariales e indemnizaciones laborales.
Pregunta:
Si mi empleador no me pagó la seguridad social, ¿cuánto tiempo tengo después de mi salida de la empresa para demandar?
Elías, puede reclamar en cualquier momento, ya que los asuntos de seguridad social, en especial los aspectos de pensiones, nunca prescriben. Cordialmente, Ernesto Piedrahita. Teléfono y WhatsApp: 313-8830983. Nota: Doy respuesta gratuita a un máximo de dos preguntas, aclaraciones o inquietudes sobre derecho laboral, que me hagan llamando a mi celular o escribiendo a mi WhatsApp. Abogado especialista en derecho laboral. Asesorías en liquidación de prestaciones sociales, despidos con justa o sin justa causa, embargos salariales e indemnizaciones laborales.
Laboré en una empresa desde marzo del 2007 hasta diciembre del 2010 y no me pagaron la seguridad social, ni pensión, ni prestaciones sociales de ninguna índole durante el tiempo citado anteriormente. A pesar de que tenía el cargo de coordinador de área de una institución educativa, contaba con subordinación y cumplía horarios establecidos, así como con todas mis funciones como si realmente tuviera un contrato laboral legal, pero nunca me pagaron ninguna prestación y mucho menos me liquidaron. Mi pregunta es saber si puedo demandar a esta empresa. Mil gracias por su atención. Quedo atento.
Acércate a la oficina de trabajo; claro, puedes reclamar tu pensión y muy seguramente un retroactivo por el tiempo que no te pagaron la seguridad social.