En este artículo 14 secciones
- Las capitulaciones no son exclusivas del matrimonio.
- Hasta cuándo se pueden firmar.
- Qué conviene pactar.
- Cómo se hacen.
- Modelo de capitulaciones entre compañeros permanentes.
- Preguntas frecuentes.
- ¿En la unión marital de hecho se pueden hacer capitulaciones?
- ¿Hasta cuándo se pueden firmar?
- Llevamos más de dos años conviviendo, ¿qué podemos hacer?
- ¿Las capitulaciones protegen los arriendos de mi apartamento?
- ¿Qué pasa con lo que compremos entre los dos?
- ¿Sirven las capitulaciones si después nos casamos?
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Las parejas en unión libre pueden firmar capitulaciones para impedir que nazca la sociedad patrimonial, y con una ventaja frente al matrimonio: no tienen que hacerlo antes de empezar a convivir, sino antes de que se cumplan los dos años que exige el artículo 2 de la Ley 54 de 1990. Es una diferencia de oportunidad que da margen a quien ya lleva un tiempo conviviendo. ¿Hasta cuándo se puede capitular y cómo se hace?
Las capitulaciones no son exclusivas del matrimonio.
Las capitulaciones que regula el artículo 1771 del Código Civil no están reservadas a quienes se casan. Los compañeros permanentes también pueden celebrarlas, y con el mismo propósito: evitar que surja la comunidad de bienes.
Esa comunidad se llama sociedad conyugal cuando nace del matrimonio y sociedad patrimonial cuando nace de la unión marital de hecho, pero el mecanismo para excluirla es el mismo.
Suele llamárselas capitulaciones extramatrimoniales o maritales. El nombre es irrelevante: lo que importa es que en ellas los compañeros dejen constancia expresa de que no quieren que se conforme sociedad patrimonial alguna.
Hasta cuándo se pueden firmar.
Aquí está la diferencia de fondo con el matrimonio, y es una diferencia de tiempo que le sirve a mucha gente.
En el matrimonio la sociedad conyugal nace el mismo día de la boda, de modo que las capitulaciones deben otorgarse antes. Una vez celebrado el matrimonio ya no hay nada que impedir, porque la sociedad conyugal ya nació.
En la unión libre la sociedad patrimonial no nace con la convivencia: exige dos años y los demás requisitos del artículo 2 de la Ley 54 de 1990. Por eso las capitulaciones se pueden otorgar aun después de haber empezado a convivir, mientras la sociedad patrimonial no se haya configurado.
Lo precisó la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SC093-2023:
«Así las cosas, propio es que las capitulaciones que realicen quienes pretenden contraer nupcias, antecedan al matrimonio; y que las que procuren para sí los compañeros permanentes, se otorguen antes de cuando confluyan todas las condiciones propias para la constitución de la sociedad patrimonial.»
El principio que se deduce es uno solo y vale para las dos figuras: las capitulaciones deben celebrarse antes de que nazca la sociedad de bienes que pretenden excluir. Lo que cambia es el momento en que esa sociedad nace.
Las tres etapas de la unión libre.
Conviene verlo como una línea de tiempo con tres tramos:
- Antes de iniciar la convivencia. Se puede capitular sin restricción alguna.
- Iniciada la convivencia y antes de que se cumplan los dos años. Todavía se puede capitular, porque la sociedad patrimonial aún no existe.
- Cumplidos los dos años y configurada la sociedad patrimonial. Ya no se puede capitular.
En la tercera etapa las capitulaciones carecerían de objeto: no se puede impedir el nacimiento de algo que ya nació. Quien llegó tarde tiene otra salida, que es disolver y liquidar la sociedad patrimonial de mutuo acuerdo por escritura pública o por acta ante un centro de conciliación, conforme al artículo 5 de la Ley 54 de 1990.
El resultado es equivalente: el patrimonio anterior queda repartido y hacia adelante cada uno responde por lo suyo, siempre que la unión marital haya terminado o que se declare de nuevo con capitulaciones. Es una salida más engorrosa que capitular a tiempo.
Qué conviene pactar.
El contenido depende de lo que se quiera lograr, y hay dos alcances posibles.
Exclusión total. Los compañeros acuerdan que de su unión no se conformará sociedad patrimonial alguna, de manera que cada uno conserve la propiedad y la libre disposición de sus bienes presentes y futuros.
Exclusión parcial. Se acepta que la sociedad patrimonial se conforme, pero se dejan por fuera determinados bienes, sus frutos y sus valorizaciones.
En cualquiera de los dos casos conviene incluir la cláusula de frutos. Sin ella, los réditos, rentas y el mayor valor que produzcan los bienes propios durante la unión ingresan al haber social por mandato del parágrafo del artículo 3 de la Ley 54 de 1990, aunque el bien siga siendo de su dueño.
También conviene pactar la subrogación, para que el bien que sustituya a uno excluido conserve esa condición, y dejar constancia de la fecha en que empezó la convivencia, que es el dato que después resulta más difícil de probar.
Cómo se hacen.
Se otorgan por escritura pública ante notario, siguiendo las reglas del artículo 1772 del Código Civil, y deben relacionar los bienes de cada compañero con su valor y una razón circunstanciada de sus deudas, conforme al artículo 1780.
Los documentos son los mismos que se piden para las capitulaciones matrimoniales: identidad de los dos compañeros, escrituras y certificados de tradición de los inmuebles, predial del último año, tarjetas de propiedad de los vehículos, certificados de inversiones y relación de deudas.
Modelo de capitulaciones entre compañeros permanentes.
El siguiente es un esquema de la minuta. Debe ajustarse a cada caso y revisarse con un abogado.
ESCRITURA PÚBLICA DE CAPITULACIONES ENTRE COMPAÑEROS PERMANENTES
En la ciudad de ________, a los ____ días del mes de ________ de ________, ante mí, ________, Notario ____ del Círculo de ________, comparecieron ________, identificado con cédula de ciudadanía número ________, y ________, identificada con cédula de ciudadanía número ________, ambos mayores de edad, quienes manifestaron:
PRIMERO. SITUACIÓN ACTUAL. Que conviven en unión marital de hecho desde el ____ de ________ de ________ (o que tienen el propósito de iniciar la convivencia), sin que a la fecha se hayan cumplido los dos años que exige el artículo 2 de la Ley 54 de 1990 para que se presuma la sociedad patrimonial.
SEGUNDO. OBJETO. Que, con fundamento en los artículos 1771 y siguientes del Código Civil, celebran las presentes capitulaciones con el fin de que de su unión marital de hecho no se conforme sociedad patrimonial alguna.
TERCERO. BIENES DE ________. Que declara ser propietario de: (1) ________, avaluado en $________; (2) ________, avaluado en $________. Sus deudas actuales son: ________, por $________.
CUARTO. BIENES DE ________. Que declara ser propietaria de: (1) ________, avaluado en $________; (2) ________, avaluado en $________. Sus deudas actuales son: ________, por $________.
QUINTO. RÉGIMEN PACTADO. Que cada compareciente conservará la propiedad, administración y libre disposición de sus bienes presentes y futuros, así como de los frutos, rentas, intereses, dividendos y mayores valores que estos produzcan durante la unión marital de hecho.
SEXTO. SUBROGACIÓN. Que si cualquiera de los bienes relacionados se enajena y con su precio se adquiere otro, este conservará la calidad de bien propio y excluido, dejándose constancia expresa del ánimo de subrogar en las escrituras respectivas.
SÉPTIMO. DEUDAS. Que cada compareciente responderá exclusivamente por las obligaciones que contraiga a su nombre, sin perjuicio de la solidaridad legal por las necesidades domésticas y por la crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes.
OCTAVO. BIENES ADQUIRIDOS EN COMÚN. Que los bienes que adquieran conjuntamente se regirán por las reglas de la comunidad ordinaria, en proporción al aporte de cada uno, según conste en el respectivo título.
Leído el presente instrumento, los comparecientes lo aprueban y firman con el Notario que da fe.
La cláusula octava es la que suele faltar. Excluida la sociedad patrimonial, lo que compren juntos no queda sin régimen: queda sometido a las reglas de la comunidad ordinaria, y conviene decirlo expresamente en el título de adquisición.
Preguntas frecuentes.
A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.
¿En la unión marital de hecho se pueden hacer capitulaciones?
Sí. Los compañeros permanentes pueden celebrarlas para impedir que se conforme la sociedad patrimonial, aplicando las reglas del Código Civil sobre capitulaciones.
¿Hasta cuándo se pueden firmar?
Hasta antes de que se configure la sociedad patrimonial, es decir, antes de que se cumplan los dos años de convivencia y los demás requisitos de ley.
Después ya no producen el efecto buscado, porque la sociedad patrimonial ya nació.
Llevamos más de dos años conviviendo, ¿qué podemos hacer?
Capitular ya no sirve para impedir el nacimiento de la sociedad patrimonial. Lo que procede es disolverla y liquidarla de mutuo acuerdo, por escritura pública ante notario o por acta ante un centro de conciliación.
¿Las capitulaciones protegen los arriendos de mi apartamento?
Solo si así se pacta. Sin capitulaciones, los frutos y el mayor valor de los bienes propios ingresan al haber de la sociedad patrimonial, aunque el bien siga siendo suyo.
¿Qué pasa con lo que compremos entre los dos?
Al excluir la sociedad patrimonial, lo adquirido en común se rige por las reglas de la comunidad ordinaria, en la proporción que conste en el título de adquisición.
Por eso conviene que la escritura de compra indique el porcentaje que corresponde a cada uno.
¿Sirven las capitulaciones si después nos casamos?
No automáticamente. Son actos distintos: unas capitulaciones otorgadas para la unión libre no impiden que del matrimonio nazca la sociedad conyugal.
Antes de casarse hay que otorgar capitulaciones matrimoniales, y además liquidar la sociedad patrimonial si alcanzó a formarse.
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