Ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente sin pago total

Las declaraciones de retención en la fuente se deben presentar con pago total para que tengan validez, pues si no se pagan las retenciones declaradas, estas no surtirán efectos legales, excepto si el valor dejado de pagar es igual o inferior a 10 UVT y se paga antes del año, y cuando el contribuyente tenga saldos a favor susceptibles de compensarse con las retenciones a pagar.

Declaración ineficaz.

Una declaración tributaria ineficaz es aquella que no tiene ni tuvo efecto jurídico alguno, debido a los defectos que le impidieron nacer a la vida jurídica.

Una declaración ineficaz es como si no existiera, es decir, como si nunca se hubiera presentado, por lo que el contribuyente sigue teniendo la obligación de presentarla.

En el caso de la declaración de retención en la fuente, no hace falta que se profiera un acto administrativo que la declare ineficaz, en razón de que la ineficacia es de pleno derecho por la sola configuración de la causal de ineficacia.

Pago total de las retenciones en la fuente.

Para que la declaración de retención en la fuente surta efectos legales, debe presentarse con pago total, según señala el inciso primero del artículo 580-1 del estatuto tributario:

«Las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total no producirán efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare.»

El pago total implica que se deban pagar todos los conceptos que se consignen en la respectiva declaración, que pueden ser:

1. Retenciones.
2. Intereses moratorios.
3. Sanciones.

En caso de que la declaración tenga los tres conceptos, es preciso pagarlos todos, pues de no hacerlo, una pequeña parte de las retenciones se quedará sin pago, debido a la forma como se imputa un pago a una deuda tributaria.

Imputación proporcional de pagos a impuestos, sanciones e intereses.Todo pago parcial que se realice a la Dian es imputado proporcionalmente a impuestos, sanciones e intereses en caso que los haya.

Si nos equivocamos en liquidar los intereses moratorios o las sanciones, no es posible que se configure el pago total, quedando la declaración sin efectos legales, es decir, ineficaz.

Efectos de la ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente.

Cuando una declaración de retención en la fuente es ineficaz, se entiende que no existe jurídicamente, y es como si no se hubiera presentado, de manera que el agente de retención o contribuyente queda obligado a presentarla nuevamente, como si nunca hubiera declarado.

Por lo anterior, se debe presentar nuevamente la declaración, y cuando ello suceda, seguramente ya será extemporánea, debiendo liquidar la respectiva sanción.

Sanción por extemporaneidad.Cuando las declaraciones tributarias se presentan luego de vencido el plazo para declarar debe pagar la sanción por extemporaneidad.

Ineficacia de pleno derecho en las declaraciones de retención en la fuente.

Las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total son ineficaces de pleno derecho por la sola circunstancia de presentarlas sin pago.

Señala el inciso primero del artículo 580-1 del estatuto tributario:

«Las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total no producirán efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare.»

La norma es clara en señalar que no se requiere que la Dian profiera un acto administrativo que declare la ineficacia de la declaración de retención en la fuente, por lo que esta opera ipso jure.

Casos en que se puede presentar la declaración de retención en la fuente sin pago total.

A pesar de que la regla general impone la ineficacia de la declaración de retención en la fuente presentada sin pago total, la ley considera dos excepciones que permiten presentar la declaración sin pago total sin que se afecte la eficacia de la declaración, es decir, que esta sigue siendo válida.

Contribuyentes con saldos a favor.

El inciso segundo del artículo 580-1 del estatuto tributario señala que los contribuyentes que tengan un saldo a favor que sea como mínimo dos veces superior a las retenciones declaradas y que sea susceptible de compensar con esas retenciones, pueden presentar la declaración de retención sin pago, cumpliendo las siguientes condiciones:

1. El saldo a favor se debió haber generado antes de la presentación de la declaración de retención en la fuente.
2. El saldo a favor debe ser de por lo menos dos veces las retenciones a pagar.
3. La solicitud de compensación del saldo a favor con las retenciones declaradas se debe presentar dentro de los 6 meses siguientes a la presentación de la declaración.

Si la solicitud de compensación no se presenta oportunamente o, al presentarse, es rechazada por la Dian, sobreviene la ineficacia de la declaración de retención.

Compensación de las retenciones en la fuente.

Para que la declaración de retención en la fuente no pierda su validez o eficacia, la solicitud de compensación se debe presentar dentro de los 6 meses siguientes a la presentación de la respectiva declaración, como lo señala el inciso tercero del artículo 580-1 del estatuto tributario:

«El agente retenedor deberá solicitar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la compensación del saldo a favor con el saldo a pagar determinado en la declaración de retención, dentro de los seis meses (6) siguientes a la presentación de la respectiva declaración de retención en la fuente.»

Obsérvese que los 6 meses se cuentan desde que se presentó la declaración sin pago total, no desde la fecha de vencimiento para declarar, punto a tener en cuenta para quienes declaran antes de la fecha de vencimiento.

Por su parte, el inciso cuarto del mismo artículo señala:

«Cuando el agente retenedor no solicite la compensación del saldo a favor oportunamente o cuando la solicitud sea rechazada la declaración de retención en la fuente presentada sin pago no producirá efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare.»

Por lo anterior, el contribuyente debe tener seguridad de que el saldo a favor con el que pretende compensar las retenciones en la fuente es cierto y suficiente, y que no hay riesgo de que la Dian lo rechace o desconozca.

Como no hay garantía de que la Dian no rechazará la solicitud de compensación, seguramente es mejor evitar recurrir a esta figura, pues el costo de la sanción por extemporaneidad que se genera en caso de un rechazo de la Dian puede ser importante.

Declaraciones de retención con valor a pagar inferior a 10 UVT.

En los casos en que el pago total de la declaración de retención en la fuente sea igual o inferior a 10 UVT, se puede presentar sin pago, sin que afecte la eficacia de la declaración, siempre que se pague dentro del año siguiente.

Señala el parágrafo 3 del artículo 580-1 del estatuto tributario, adicionado por la ley 2277 de 2022:

«La declaración de retención en la fuente que se haya presentado sin pago total producirá efectos legales, siempre y cuando el valor dejado de pagar no supere diez (10) UVT y este se cancele a más tardar dentro del año uno (1) siguiente contado a partir de la fecha de vencimiento del plazo para declarar. Lo anterior, sin perjuicio de la liquidación de los intereses moratorios a que haya lugar.»

Es de suponer que la Dian no proferirá emplazamiento para declarar hasta tanto no transcurra ese término, o enviará algún oficio persuasivo para que el contribuyente pague las retenciones y evite la ineficacia de la declaración.

Declaraciones de retención presentadas antes del vencimiento para declarar.

La declaración de retención en la fuente que se presente sin pago total antes de la fecha de vencimiento del plazo para declarar será válida, siempre que se paguen las retenciones en la fuente dentro de los dos meses siguientes a la fecha de vencimiento para declarar, según lo señala el inciso 5 del artículo 580-1 del estatuto tributario, modificado por la ley 2010 de 2019.

Lo anterior permite afirmar que la declaración de retención en la fuente será ineficaz si las retenciones declaradas no se pagan dentro de los 2 meses siguientes a la fecha de vencimiento para declarar.

Es decir, que toda declaración de retención se puede presentar sin pago, pero el pago se debe hacer en los dos meses siguientes al vencimiento para declarar.

Es de precisar que los dos meses de plazo para pagar las retenciones en la fuente no se cuentan desde la fecha de presentación, que es diferente a la fecha de vencimiento para declarar, pues la presentación se puede hacer antes o después de la fecha de vencimiento, y que es preciso presentar la declaración dentro de los plazos fijados por el gobierno.

La ineficacia predica respecto al contribuyente.

Una declaración presentada sin pago es ineficaz en la medida en que no tiene efectos legales, pero esa ineficacia es parcial en razón a lo dispuesto en la segunda parte del inciso 5 del artículo 580-1 del estatuto tributario:

«En todo caso, mientras el contribuyente no presente nuevamente la declaración de retención en la fuente con el pago respectivo, la declaración inicialmente presentada se entiende como documento que reconoce una obligación clara, expresa y exigible que podrá ser utilizado por la administración tributaria en los procesos de cobro coactivo, aun cuando en el sistema la declaración tenga una marca de ineficaz para el agente retenedor bajo los presupuestos establecidos en este artículo.»

A pesar de no tener efectos legales obligando al contribuyente a declarar nuevamente, para el estado sí tiene efectos legales que le permiten cobrar coactivamente las retenciones declaradas y no pagadas.

Como estaba redactada originalmente esta norma, al ser ineficaz la declaración, esta no servía como título ejecutivo para cobrar las retenciones declaradas, de manera que si la Dian quería cobrarlas coactivamente, debía proferir una liquidación de aforo, por ello se modificó la norma para permitir que la declaración, a pesar de ser ineficaz, sirviera para cobrar coactivamente las retenciones declaradas.

Lo que debe hacer el contribuyente frente a una declaración de retención ineficaz.

Cuando una declaración de retención en la fuente carece de efectos legales por haberse presentado sin pago, el contribuyente debe presentar nuevamente la declaración.

Y como esa nueva declaración será necesariamente extemporánea, tendrá que pagar la sanción por extemporaneidad.

Sanción por extemporaneidad.Cuando las declaraciones tributarias se presentan luego de vencido el plazo para declarar debe pagar la sanción por extemporaneidad.

La declaración de retención en la fuente será ineficaz 2 meses después de haberse vencido el plazo para declarar, de manera que siempre habrá que liquidar dicha sanción, en vista de que necesariamente la nueva presentación será extemporánea.

Naturalmente, el contribuyente tendrá que pagar los intereses moratorios a que haya lugar.

Lo que hará la Dian frente a una declaración de retención en la fuente ineficaz.

Una vez configurada la ineficacia de la declaración de retención en la fuente, la Dian puede hacer dos cosas:

1. Iniciar el cobro coactivo de las retenciones declaradas y no pagadas.
2. Imponer una sanción por no declarar y, de ser el caso, proferir una liquidación de aforo.

El hecho de que la ley autorice a la Dian a cobrar coactivamente las retenciones en la fuente consignadas en una declaración sin efectos legales no afecta la facultad que tiene de iniciar un proceso de aforo que comienza con el emplazamiento por no declarar y termina con la liquidación de aforo, lo cual incluye la imposición de la sanción por no declarar.

La determinación oficial de las retenciones a cargo es una facultad que conserva la Dian incluso si cobra coactivamente las retenciones declaradas por el contribuyente.

Amnistía para declaraciones de retención ineficaces.

La ley 2277 de 2022 contempla una amnistía para las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total, en los siguientes términos que establece en el parágrafo transitorio número 2 del artículo 580-1 del estatuto tributario:

«La declaración de retención en la fuente que se haya presentado sin pago total y a la fecha de expedición de la presente ley se encuentre ineficaz, y el valor por pagar sea igual o inferior a diez (10) UVT, podrá subsanar su ineficacia, cancelado el valor total adeudado más los intereses moratorios a que haya lugar, a más tardar al treinta (30) de Junio de 2023.»

Es una oportunidad que el legislador ofrece a los pequeños agentes de retención para que se subsanen las declaraciones de retención en la fuente que se encuentren en causal de ineficacia por no haber realizado el pago total.

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