En este artículo 22 secciones
- Qué es un pago no constitutivo de salario.
- Los tres grupos de pagos no salariales.
- Requisitos para que un pago no constituya salario.
- El pacto no basta: prima la realidad.
- El caso del auxilio de sostenimiento.
- Efectos de que un pago no constituya salario.
- El límite del 40% en los aportes.
- ¿Se pueden embargar los pagos no salariales?
- Preguntas frecuentes.
- ¿Las bonificaciones siempre constituyen salario?
- ¿Se pueden pactar pagos no salariales verbalmente?
- ¿Qué pasa si un pago no salarial se vuelve habitual?
- ¿Los pagos no salariales se incluyen en la liquidación?
- ¿Cómo afectan mi pensión?
- ¿Cómo demuestro que un pago no constituye salario?
- ¿Qué puedo hacer si la empresa clasificó mal un pago?
- ¿Qué riesgos corre el empleador que abusa de esta figura?
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El trabajador puede recibir pagos que no constituyen salario, ya sea porque el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo así lo dispone o porque las partes lo acordaron expresamente, y la diferencia importa mucho: sobre esos pagos no se liquidan prestaciones sociales ni aportes. ¿Cuáles son y qué requisitos deben cumplir para que el acuerdo sea válido?
Qué es un pago no constitutivo de salario.
Es el que recibe el trabajador sin que su finalidad sea remunerar el servicio prestado.
Conviene partir de la regla y no de la excepción: por regla general todo lo que el trabajador recibe del empleador es salario. Solo algunos pagos escapan a esa calificación, y siempre por una razón concreta.
El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo define el salario como todo lo que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio, cualquiera que sea su denominación. Lo que no retribuye el servicio queda fuera.
Por eso la pregunta útil nunca es cómo se llama el pago sino qué hace: si remunera, es salario aunque lo llamen auxilio; si no remunera, no lo es aunque lo llamen bonificación.
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Los tres grupos de pagos no salariales.
Ordenarlos por su origen ayuda a entender por qué unos admiten pacto y otros no.
| Grupo. | De dónde viene la exclusión. | Ejemplos. |
|---|---|---|
| Por su naturaleza | No retribuyen el servicio: dotan al trabajador de medios para trabajar | Gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo |
| Por disposición legal | La ley los excluye expresamente | Prestaciones sociales, viáticos accidentales, subsidio familiar, indemnizaciones |
| Por acuerdo de las partes | Las partes pactan que no constituyan salario | Auxilios de alimentación, habitación, vestuario, primas extralegales |
La distinción entre el primer grupo y el tercero es la que decide casi todos los pleitos, y también la que determina cómo se calcula el límite del 40% en los aportes.
Dice el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo:
«No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.»
La norma no hace una lista cerrada sino que da ejemplos, de modo que pueden existir otros pagos con la misma naturaleza.
Requisitos para que un pago no constituya salario.
La facultad de pactar no es una patente de corso. La Corte Suprema de Justicia ha fijado cuatro condiciones y basta que falle una para que el pago se tenga como salario.
Que no retribuya el trabajo.
Es el requisito de fondo y ningún acuerdo lo suple.
Las comisiones son el ejemplo canónico: retribuyen directamente el servicio y por eso nunca pueden pactarse como no salariales, cualquiera que sea el nombre que se les dé.
Lo dijo la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 22069 del 27 de septiembre de 2004, reiterada en la SL1798-2018:
«Esa naturaleza salarial proviene del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, y no se le puede desconocer por lo dispuesto en el 128, puesto que él no permite restar el carácter salarial de cualquier pago al que se refieran los acuerdos celebrados por los contratantes, sino que procede sólo frente a algunos auxilios o beneficios.»
Lo mismo vale para las bonificaciones por rendimiento o por cumplimiento de metas: si premian el resultado del trabajo, son salario.
Que el acuerdo sea expreso, claro y detallado.
No basta una cláusula genérica que diga que «los auxilios que se paguen no constituyen salario». Hay que enumerar los rubros.
La Sala Laboral, en la sentencia 68303 del 14 de noviembre de 2018, con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo, fue explícita:
«Estos acuerdos en tanto son una excepción a la generalidad salarial que se reputa de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, deben ser expresos, claros, precisos y detallados de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto.»
Y agrega la Corte la regla que resuelve la duda: si no está claro si un emolumento quedó incluido en el pacto, se resuelve a favor de la regla general, es decir, que es salario.
Que tenga destinación específica y se cumpla.
No basta con decir que el pago es un auxilio de educación: hay que asegurarse de que se destine a educación.
Si al trabajador se le consigna el dinero en la cuenta de nómina y él dispone libremente de esa suma, ese pago funciona exactamente igual que el salario, y un juez lo tratará como tal.
De acuerdo con nuestro criterio, esta es la falla más frecuente y la más difícil de defender en un proceso, porque el extracto bancario la deja en evidencia.
Que no sea habitual, cuando la exclusión se funda en la mera liberalidad.
Los pagos ocasionales y por mera liberalidad no constituyen salario precisamente porque son ocasionales.
Una gratificación que el empleador paga todos los meses deja de ser ocasional, y con ello pierde el fundamento de su exclusión. Distinto es el auxilio pactado por las partes, que puede ser habitual sin dejar de ser no salarial, siempre que cumpla los demás requisitos.
El pacto no basta: prima la realidad.
Es la advertencia central para el empleador, porque contradice la creencia de que un contrato bien redactado blinda la operación.
La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SL2305-2025, lo dejó claro:
«La posibilidad de descartar la naturaleza salarial de un pago, más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico del que proceda, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no es retributivo del servicio prestado, en tanto la labor del juez del trabajo no se agota con el examen de un acuerdo de exclusión salarial contenido en el contrato de trabajo o convenio colectivo, con independencia de que el mismo sea claro, preciso y detallado; su deber es descubrir la verdadera esencia del rubro en discusión.»
El juez no se detiene en el papel. Y la carga de demostrar que el pago no retribuye el servicio recae sobre el empleador.
Supongamos una empresa que pacta un salario de $4.000.000 más un auxilio de vivienda y estudio de $2.000.000 no constitutivo de salario. Si ese auxilio se consigna en la cuenta de nómina y el trabajador dispone de él libremente, sin que se acredite arriendo ni matrícula alguna, cualquier juez concluirá que es salario con otro nombre.
El caso del auxilio de sostenimiento.
Merece sección propia porque es donde mejor se ve el criterio de la destinación específica.
El auxilio de sostenimiento no constituye salario cuando compensa un gasto extraordinario que el trabajador debe asumir por las condiciones en que ejecuta el contrato.
El ejemplo claro es el del trabajador contratado en una ciudad que debe trasladarse a otra, donde tendrá que pagar arriendo, alimentación y transporte adicionales. Ese gasto no existía antes y no incrementa su patrimonio: lo repone.
Distinto es el trabajador que no se desplaza a ninguna parte y no asume ningún gasto adicional al que asume cualquier persona que trabaja. Ahí el auxilio no está justificado y será leído como una maniobra de desalarización.
La diferencia se resume así: todos los trabajadores pagan arriendo, transporte y mercado, pero no todos pagan doble arriendo, doble mercado y doble transporte. El auxilio solo se justifica cuando hay ese doble gasto.
De acuerdo con nuestro criterio, tres condiciones deben concurrir: que la exclusión esté pactada expresamente, que el auxilio tenga destinación específica y que las circunstancias del contrato acrediten el gasto extraordinario que se compensa.
Efectos de que un pago no constituya salario.
El efecto es que ese pago se sustrae de todas las bases que se calculan sobre el salario. Conviene ver las dos caras.
| Concepto. | Efecto del pago no salarial. |
|---|---|
| Prima de servicios | No entra en la base, de modo que la prima es menor |
| Cesantías e intereses | No entran en la base |
| Vacaciones | No entran en la base |
| Horas extras y recargos | No entran en la base de liquidación |
| Indemnización por despido | No entra en la base |
| Aportes a seguridad social | No cotizan, dentro del límite del 40% |
| Aportes parafiscales | No generan aportes |
| Pensión | Reducen el ingreso base de liquidación y, con ello, la mesada |
El empleador paga bastante menos y el trabajador recibe bastante menos de todo. De ahí que la figura se preste al abuso y que los jueces la examinen con lupa.
El efecto sobre la pensión es el más silencioso y el más grave, porque se descubre veinte años después. El cálculo de los conceptos afectados está en liquidación del contrato de trabajo.
El límite del 40% en los aportes.
Existe un tope, pero conviene entender bien su alcance porque se malinterpreta con frecuencia.
El artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 dispone que los pagos laborales no constitutivos de salario no pueden superar el 40% del total de la remuneración. Ese límite opera únicamente para los aportes a seguridad social, no para las prestaciones sociales.
Es decir: las partes pueden pactar que el 50% de lo que recibe el trabajador no constituya salario, y las prestaciones se liquidarán sobre el 50% restante. Pero los aportes a seguridad social se calcularán como si solo el 40% fuera no salarial.
Cómo se calcula ese límite, qué pagos entran en la base para computarlo y qué dijo recientemente el Consejo de Estado sobre los pagos que no retribuyen el servicio lo desarrollamos en límites a los pagos no constitutivos de salario.
¿Se pueden embargar los pagos no salariales?
Es una pregunta sin norma que la resuelva de forma expresa, y conviene explicar por qué.
El Código Sustantivo del Trabajo regula el embargo del salario en los artículos 154 y siguientes, fijando la parte inembargable y los límites aplicables. Nada dice de los pagos que no constituyen salario.
De ese silencio se ha concluido que esos pagos sí son embargables y sin los límites del salario, porque la protección legal se predica del salario y no de lo demás.
De acuerdo con nuestro criterio, esa conclusión debe matizarse según el grupo al que pertenezca el pago. Lo que el trabajador recibe para desempeñar sus funciones, como los viáticos o los gastos de representación, no es suyo en sentido patrimonial sino que repone un gasto, y embargarlo equivaldría a embargar un dinero que no le pertenece.
En la práctica lo que decide es la redacción de la orden judicial, es decir, el criterio del juez que lleva el proceso judicial. Si decreta el embargo de un porcentaje del salario, se aplica solo sobre lo salarial. Si habla de los pagos realizados al trabajador, se aplica sobre el total, excluyendo lo que la ley declaró inembargable.
Ante la duda, lo prudente es oficiar al juzgado para que precise el alcance, en lugar de decidirlo el empleador por su cuenta.
Preguntas frecuentes.
A continuación, damos respuesta a las preguntas frecuentes realizadas por nuestros lectores.
¿Las bonificaciones siempre constituyen salario?
No siempre. Depende de si son ocasionales y por mera liberalidad, y de que no premien el resultado del trabajo. Una bonificación por cumplimiento de metas es salario siempre, porque retribuye el servicio.
¿Se pueden pactar pagos no salariales verbalmente?
No. El acuerdo debe ser expreso, claro, preciso y detallado en los rubros que cubre, y eso exige que conste por escrito. Un pacto verbal no cumple esos requisitos.
¿Qué pasa si un pago no salarial se vuelve habitual?
Depende del fundamento de la exclusión. Si se apoyaba en la mera liberalidad, la habitualidad la destruye. Si el pago por su naturaleza no retribuye el servicio, como los gastos de transporte, puede ser habitual sin dejar de ser no salarial.
¿Los pagos no salariales se incluyen en la liquidación?
No. La liquidación se compone de prestaciones sociales y, si la hay, de la indemnización, y los pagos no salariales quedan fuera de esas bases. Por eso reducen el valor de la liquidación.
¿Cómo afectan mi pensión?
La reducen. Al no cotizarse sobre ellos, no entran en el ingreso base de liquidación de la pensión. Si el 40% de lo que usted recibe no constituye salario, su mesada será proporcionalmente menor.
¿Cómo demuestro que un pago no constituye salario?
Con el acuerdo escrito y, sobre todo, con la prueba de la destinación. El documento por sí solo no basta: hay que acreditar que el pago se aplicó al fin para el que se otorgó y que no retribuye el servicio.
¿Qué puedo hacer si la empresa clasificó mal un pago?
Reclamar la reliquidación de prestaciones y de aportes, en especial a pensión. Si la empresa no accede, puede demandar para que el juez declare la naturaleza salarial del pago y ordene el reajuste.
¿Qué riesgos corre el empleador que abusa de esta figura?
Tener que reliquidar prestaciones, horas extras y recargos con indexación, reliquidar aportes con intereses moratorios ante la UGPP y enfrentar procesos sancionatorios del Ministerio del Trabajo.
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Tengo una duda con el tema de la exoneración. Si tengo un salario inferior a 10 SMLV, pero adicional un pago no salarial habitual que se encuentra dentro del límite del 40%, los aportes que debe hacer la empresa, ¿los contempla sobre lo salarial o sobre el devengo total? Es decir, si yo sumo los 2 conceptos, claramente superan los 10 SMLV. ¿Qué debería de pasar?
No existe un criterio definitivo porque la ley ni el reglamento lo estipularon, pero la Dian, en concepto 008380 int. 956, señala que no se incluyen, pero la UGPP dice que sí. Aquí esta el dilema.
¿Se puede hacer descuentos sobre pagos no salariales?
Sí, bajo las mismas reglas que los pagos salariales, siempre que sean pagos que las partes hayan acordado como no salariales.
Buenos días, solicito amablemente su colaboración para despejar una duda que tengo:
Por medio de nómina se está pagando al trabajador por concepto de alimentación, desplazamiento y conectividad un auxilio mensual que no supera el tope del 40% del salario… se pactó por escrito en el contrato de trabajo que este pago no constituye salario; sin embargo, este gasto de auxilios va en cabeza de cada trabajador cuando se reporta información exógena… la pregunta es: ¿Laboralmente está bien hacerlo así, o se está incurriendo en algún error?
Desde el punto de vista laboral, el tratamiento es correcto, puesto que se está cumpliendo con el límite legal del 40%, y en principio es un pago que cumple las condiciones para ser considerado como no constitutivo de salario.
Buenas noches.
Tengo un salario básico más un porcentaje de dinero que es pago habitual; no sé de qué es, no me dan desprendible de pagos. En el contrato hablan del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, que señala los pagos que no constituyen salario.
Pero al ser habitual, no se detalla qué es ni para qué, y está en el mismo pago mensual.
Si no hay pacto en contrario escrito, son pagos que constituyen salario; y si lo hay, pero son pagos habituales que remuneran al trabajador, igual son pagos salariales. Desafortunadamente, sólo se pueden reclamar judicialmente.
¿Cuáles son los conceptos que se deben tener en cuenta a la hora de hablar de excedentes salariales? Un ejemplo son los intereses que se pagaron por indemnizaciones laborales y/o salariales.
Sería todo concepto adicional al salario, como prestaciones sociales, seguridad social, aportes parafiscales, etc.
Excelentes publicaciones, profesionalmente enriquecedoras. Gracias.
Gracias por sus comentarios.