El riesgo de respaldar contratos con letras de cambio o pagarés

Es común que al firmar un contrato se exija como garantía una letra de cambio o un pagaré, práctica válida pero riesgosa, porque el artículo 619 del Código de Comercio define los títulos valores como documentos que incorporan un derecho autónomo, es decir, independiente del negocio que los originó. Eso significa que a usted lo pueden ejecutar con ese título aunque la otra parte haya incumplido el contrato. ¿Qué se puede hacer y qué alternativas hay?

Letras y pagarés como garantía de contratos.

En la vida cotidiana es costumbre garantizar contratos firmando una letra o un pagaré. El arrendatario firma una letra por los cánones, el cliente firma un pagaré por los anticipos, el comprador firma por el saldo del precio.

La razón es práctica: con un título valor el acreedor puede ejecutar directamente y embargar, sin tener que probar antes el incumplimiento del contrato.

El problema es que esa misma ventaja opera en las dos direcciones, y el arrendador o el contratista puede ejecutar al deudor incluso si es él quien incumplió, como pasamos a explicar.

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El título valor es independiente del contrato.

Este es el punto que se pasa por alto al firmar. Aunque el título se suscriba como respaldo de un contrato, es un documento completamente separado de ese contrato, y ambos pueden tomar caminos distintos.

Así lo explicó la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en el auto AC5333-2019, con ponencia del magistrado Ariel Salazar:

«En efecto, los títulos valores son bienes mercantiles que al tenor del artículo 619 del Código de Comercio constituyen documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora, por lo que es un documento formal y especial que legitima al tenedor, conforme con la ley de circulación del respectivo instrumento para exigirlo en el tráfico jurídico y a perseguir su cobro por vía ejecutiva mediante la denominada acción cambiaria (artículo 780 y ss. C. Comercio), con independencia de la relación o negocio jurídico causal que le dio origen.»

La Corte es clara: el título se cobra por vía ejecutiva con independencia del negocio que le dio origen.

Esa independencia tiene respaldo en dos normas más. El artículo 627 del Código de Comercio dispone que todo suscriptor se obliga autónomamente, y el artículo 643 advierte que la entrega del título no extingue la relación que le dio origen, salvo que las partes digan lo contrario de modo inequívoco.

En consecuencia, quien firma una letra para garantizar un contrato queda expuesto a dos frentes: el del contrato y el del título, y no siempre se resuelven en el mismo proceso ni al mismo tiempo.

El riesgo en la práctica.

Un lector nos planteaba este caso, que ilustra el problema mejor que cualquier explicación:

«Se hizo un contrato de construcción de una vivienda y para garantizar el pago de los avances de dinero al constructor se firmó un pagaré, el constructor no hizo la obra y ahora me demanda con un proceso ejecutivo, por dicho pagaré, e hizo embargo de mis bienes.»

Eso es posible porque el juez que recibe la demanda solo verifica que el título cumpla los requisitos del Código de Comercio. Acreditados esos requisitos, libra mandamiento de pago y decreta las medidas cautelares que le pidan, sin entrar a mirar si la obra se hizo o no.

Y hay un agravante: los títulos valores son negociables. Si el tenedor endosa la letra o el pagaré, quien ejecuta será un tercero que nada tuvo que ver con el contrato incumplido.

Qué se puede alegar si lo ejecutan.

Aquí conviene corregir una idea muy difundida, según la cual el incumplimiento del contrato «no sirve» como defensa. Sí sirve, pero depende de contra quién se alegue.

El numeral 12 del artículo 784 del Código de Comercio permite oponer las excepciones derivadas del negocio jurídico que dio origen al título, con una condición precisa: que se dirijan contra el demandante que fue parte en ese negocio, o contra un demandante que no sea tenedor de buena fe exenta de culpa.

De acuerdo con nuestro criterio, la dificultad no es jurídica sino probatoria: la excepción existe, pero el ejecutado debe demostrar el incumplimiento del contratante, y para entonces los embargos ya están decretados.

Por eso, si lo demandan, lo primero es proponer las excepciones dentro del término del traslado del mandamiento de pago, aportando el contrato y todas las pruebas del incumplimiento. Las demás excepciones que caben las enumeramos en el artículo sobre cuándo una letra de cambio es nula.

Cómo reducir el riesgo si de todos modos va a firmar.

Cuando no hay más remedio que firmar el título, estas precauciones marcan la diferencia:

1. Amarre el título al contrato en un documento aparte. Una carta de instrucciones que identifique la letra o el pagaré por su valor y fecha, y que precise qué obligación garantiza y bajo qué condiciones se puede llenar y cobrar.
2. Identifique el título dentro del contrato, con una cláusula que diga qué título se firmó, por qué valor y para garantizar cuál obligación.
3. Pacte que el título no será endosado, y que deberá devolverse al terminar el contrato.
4. No lo firme en blanco. Si no hay alternativa, conserve copia de la carta de instrucciones, como explicamos en el artículo sobre la letra de cambio en blanco.
5. Guarde copia del título firmado, para poder identificarlo después con exactitud.

Una advertencia sobre la condición. La exigibilidad del título no se puede condicionar dentro del título mismo: tanto la letra como el pagaré exigen una orden o promesa incondicional de pago, y una condición escrita en el documento le haría perder su condición de título valor.

De acuerdo con nuestro criterio, por eso el condicionamiento debe quedar en la carta de instrucciones o en el contrato, donde no afecta la validez del título pero sirve como prueba para la excepción del numeral 12.

Y tratándose de arrendamiento de vivienda urbana, tenga presente que el artículo 16 de la Ley 820 de 2003 limita las garantías que se le pueden exigir al arrendatario, asunto que tratamos en el artículo sobre la letra de cambio en blanco.

Alternativas más seguras que la letra o el pagaré.

Antes de firmar un título valor conviene mirar las opciones que sí conservan el vínculo con el contrato:

El contrato mismo como título ejecutivo.

Un contrato puede prestar mérito ejecutivo sin necesidad de título valor alguno, siempre que la obligación sea clara, expresa y exigible y el documento provenga del deudor, que son los requisitos del artículo 422 del Código General del Proceso.

La ventaja es enorme: como la obligación consta en el contrato, el ejecutado puede discutir dentro del mismo proceso si la otra parte cumplió, cosa que con un título valor no puede hacer con la misma facilidad.

Eso sí, de acuerdo con nuestro criterio funciona bien cuando la obligación es de dinero y está determinada —un canon, un saldo, una cuota—, y no tanto cuando depende de valoraciones o de obligaciones recíprocas todavía en discusión.

La cláusula penal.

Pactar en el contrato una pena por el incumplimiento permite cobrar una suma predeterminada sin tener que probar el monto del perjuicio. La regula el artículo 1592 del Código Civil, y al quedar en el contrato conserva la conexión con el negocio.

La póliza de cumplimiento.

Es la garantía más segura frente al riesgo de insolvencia, porque quien responde es una aseguradora y no el deudor.

Conviene, eso sí, no idealizarla: el artículo 1053 del Código de Comercio establece que la póliza presta mérito ejecutivo contra el asegurador cuando ha transcurrido un mes desde que se le entregó la reclamación con sus soportes sin que la haya objetado. Es decir, hay que reclamar primero y esperar ese término.

Las garantías mobiliarias.

La Ley 1676 de 2013 permite constituir garantías sobre bienes muebles, inventarios, maquinaria o facturas, inscribiéndolas en el Registro de Garantías Mobiliarias que administra Confecámaras.

Teniendo claro lo anterior, la regla práctica es simple: entre más ligada esté la garantía al contrato, menos riesgo corre quien la otorga; y entre más independiente sea, más cómodo queda el acreedor.

A continuación, respondemos las preguntas frecuentes realizadas por nuestros lectores.

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