Licencia para el cuidado de la niñez

La ley 2174 de 2021 creó una licencia remunerada de 10 días hábiles al año para que el padre, la madre o quien tenga la custodia puedan cuidar a un menor de edad con una enfermedad o condición terminal, o con un cuadro clínico severo derivado de un accidente grave. La paga la EPS y no el empleador, y sus requisitos están en el artículo 2.2.3.2.12 del decreto 780 de 2016. ¿Cuándo procede y cómo se solicita?

En qué casos procede la licencia.

No es una licencia por cualquier enfermedad del hijo. La ley la reservó para situaciones graves y bien delimitadas.

El artículo 4 de la ley 2174 de 2021 adicionó el numeral 12 al artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, que hoy obliga al empleador a:

«Conceder la licencia de 10 días hábiles para el cuidado de la niñez, al padre, madre o quien detente la custodia y cuidado personal de los menores de edad que padezcan una enfermedad terminal o cuadro clínico severo derivado de un accidente grave y requieran un cuidado permanente; o requiera cuidados paliativos para el control del dolor y otros síntomas.»

Son tres supuestos distintos y basta con que se configure uno de ellos:

• Enfermedad o condición terminal del menor.
• Cuadro clínico severo derivado de un accidente grave que exija cuidado permanente.
• Necesidad de cuidados paliativos para el control del dolor y otros síntomas.

Una gripa, una cirugía menor o una cita de control no dan derecho a esta licencia, por más que el menor necesite acompañamiento.

De acuerdo con nuestro criterio, para esos casos el camino es otro. Desde la reforma laboral existe licencia remunerada para asistir a citas médicas, y sigue disponible la licencia por calamidad doméstica cuando la situación es grave sin llegar a los supuestos de esta ley.

Solo aplica para menores de edad.

La licencia se llama para el cuidado de la niñez y ese nombre marca su límite.

El beneficiario del cuidado debe ser menor de 18 años. Si el hijo ya cumplió la mayoría de edad, la licencia no procede aunque su condición de salud sea igual de grave.

De acuerdo con nuestro criterio, es una limitación difícil de justificar, porque un hijo de 19 años con una enfermedad terminal necesita el mismo cuidado que uno de 17, pero así quedó redactada la ley.

Quién puede solicitarla.

La ley no la reservó a los padres biológicos. Puede pedirla el padre, la madre o quien detente la custodia y el cuidado personal del menor, siempre que sea cotizante activo del régimen contributivo.

Eso incluye a los padres adoptantes y a quien tenga la custodia por decisión judicial o administrativa.

Hay una limitación importante: la licencia no puede disfrutarse de manera concomitante entre los dos padres cotizantes. Si los dos cotizan, deben turnarse y no tomarla al mismo tiempo.

Duración y forma de disfrutarla.

Son 10 días hábiles al año, y la palabra hábiles importa: no se cuentan domingos ni festivos.

El artículo 2.2.3.2.11 del decreto 780 de 2016 permite que se disfrute de forma continua o discontinua, según lo acuerden el empleador y el trabajador.

Ese acuerdo debe constar por escrito, señalando las fechas de inicio y terminación y diferenciando los periodos cuando el disfrute sea discontinuo.

La posibilidad de fraccionarla es valiosa en la práctica, porque permite acompañar al menor en los días de tratamiento sin agotar la licencia de una sola vez.

Una vez al año calendario.

La norma dice que la licencia se otorga una vez al año y prohíbe reconocimientos acumulados durante una misma vigencia.

De acuerdo con nuestro criterio, se trata del año calendario y no de doce meses corridos. Quien la tomó en diciembre de un año puede volver a solicitarla en enero del siguiente, porque son vigencias distintas.

Tampoco se acumulan los días no usados: los que no se disfruten en el año se pierden.

Requisitos para que la EPS la reconozca.

Las condiciones están en el artículo 2.2.3.2.12 del decreto 780 de 2016 y son seis. Conviene revisarlas antes de solicitar la licencia, porque el incumplimiento de cualquiera impide el reconocimiento.

1. Ser afiliado cotizante activo del sistema de seguridad social en salud.
2. Haber cotizado al régimen contributivo, para el periodo anterior al inicio de la licencia, al menos cuatro semanas, equivalentes a 28 días.
3. Acreditar la condición de padre, madre o de quien detenta la custodia del menor.
4. Contar con el certificado médico de la licencia para el cuidado de la niñez.
5. Que la licencia no sea concomitante entre padres cotizantes.
6. Que no se haya reconocido otra en el mismo año calendario.

El requisito de las cuatro semanas es el mismo que se exige para las incapacidades de origen común, y es más benigno que el de las licencias de maternidad y paternidad, que exigen haber cotizado durante toda la gestación.

Cuando el menor está en un régimen especial.

Es una situación frecuente en familias de militares, policías, docentes oficiales o trabajadores de Ecopetrol, y la norma la resolvió.

Si el menor pertenece a un régimen especial o de excepción, el cotizante al sistema general con ingresos adicionales sí puede acceder a la licencia.

En ese caso, el certificado expedido por el médico de la red del régimen de excepción es válido para el reconocimiento y pago.

El certificado médico.

Es el documento central del trámite y la causa más frecuente de glosa cuando viene incompleto.

Lo expide el médico tratante del menor y el artículo 2.2.3.2.13 del decreto 780 de 2016 fija su contenido mínimo. Conviene verificar estos datos antes de radicar:

• Razón social, NIT y código en el registro de prestadores del prestador que lo expide.
• Nombre de la EPS a la que está afiliado el padre solicitante.
• Lugar y fecha de expedición.
• Nombre del menor, tipo y número de documento.
• Códigos de diagnóstico principal y relacionado, según la clasificación internacional de enfermedades vigente.
• Descripción de la condición del menor, dejando constancia de la necesidad de acompañamiento y del periodo, y precisando si se trata de enfermedad o condición terminal, de cuadro clínico severo derivado de accidente grave o de cuidados paliativos.
• Fecha de inicio y terminación de la licencia.
• Nombre, identificación y firma del médico.

El dato que más suele faltar es la descripción de la necesidad de acompañamiento, que es justamente el que justifica la licencia.

Cuando la licencia se disfruta de manera discontinua, el certificado debe actualizarse cada vez que se presente la solicitud, indicando las fechas de inicio y fin de cada periodo.

Si el médico no pertenece a la red de la EPS.

El certificado sigue siendo válido, pero debe someterse a validación por parte de la EPS, con las mismas reglas que se aplican a las incapacidades expedidas por médicos no adscritos.

De acuerdo con nuestro criterio, conviene radicarlo cuanto antes, porque el trámite de validación tiene plazos propios y consume tiempo que la familia necesita para otras cosas.

Qué hacer si la EPS discute el diagnóstico.

Es una novedad del decreto 2126 de 2023 que conviene conocer, porque impone plazos a la EPS y le da una salida a la familia.

El artículo 2.2.3.2.14 del decreto 780 de 2016 creó un mecanismo de solución de controversias. Cuando la EPS tenga dudas sobre el diagnóstico o la condición del menor, debe obtener, dentro de los ocho días hábiles siguientes a la solicitud, una segunda opinión de un profesional par del médico tratante.

Si las opiniones divergen, prevalece la segunda, es decir, la del grupo de expertos pares.

Lo más útil es lo que ocurre si la EPS no actúa:

«Transcurridos ocho (8) días hábiles sin que el padre solicitante haya obtenido una segunda opinión de un grupo de expertos pares, la entidad promotora de salud o la entidad adaptada estará obligada a reconocer y liquidar la licencia dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación, y a pagarla dentro de los cinco (5) días siguientes.»

De acuerdo con nuestro criterio, esta regla es la mejor herramienta que tiene la familia frente a una negativa. El silencio de la EPS durante ocho días hábiles la obliga a pagar, y basta con dejar constancia de la fecha de radicación para hacerlo valer.

Quién paga y cuánto.

La paga la EPS, no el empleador, según dispone el parágrafo primero del artículo 3 de la ley 2174 de 2021.

Se liquida sobre el ingreso base de cotización reportado al inicio de la licencia.

Como ocurre con las demás prestaciones del sistema, el empleador le paga al trabajador y después recobra ante la EPS, que dispone de 15 días hábiles para reconocer y 5 días hábiles más para pagar.

Para radicar se requieren, además del certificado médico, el registro civil de nacimiento o el documento que acredite la custodia, y el documento que pruebe el acuerdo con el empleador sobre los días de disfrute. Los plazos los detallamos en el artículo sobre el plazo que tiene la EPS para pagar incapacidades y licencias.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.