Las empresas pertenecientes al sector de la construcción deben pagar un aporte al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción – FIC, creado por el decreto ley 2375 de 1974, que se paga al SENA, por lo que es un aporte o contribución parafiscal.
Obligación de pagar los aportes al FIC.
La obligación de pagar los aportes al FIC surge del artículo 6 del decreto 2375 de 1974, que señala lo siguiente:
«Exonérase a la industria de la construcción de la obligación que, conforme a las disposiciones vigentes, tiene de contratar aprendices.
En su lugar, créase el Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción a cargo de los empleadores de ese ramo de la actividad económica, quienes deberán contribuir mensualmente al mismo con una suma igual a una vez el salario mínimo por cada cuarenta (40) trabajadores que laboren bajo sus órdenes.»
Las empresas del sector de la construcción no están obligadas a contratar aprendices, pero en su lugar deben pagar este aporte al FIC, que es de un salario mínimo mensual por cada 40 trabajadores.
Sujetos pasivos en el pago de los aportes al FIC.
Los sujetos pasivos son las empresas y empleadores del sector de la construcción, y estas empresas están señaladas en el artículo 7 del decreto 083 de 1976, que dice:
«Entiéndese por personas dedicadas a la industria de la construcción para los efectos del Decreto 2375 de 1974, quienes ocasional o permanentemente, por su cuenta o la de un tercero, erigen o levantan estructuras inmuebles como construcción de casas o edificios, vías de comunicación, oleoductos, gasoductos, canalización, alcantarillado, acueducto, pavimentos, obras de desecación, riego y embalses, instalaciones eléctricas y mecánicas y demás construcciones civiles no mencionadas y quienes trabajan en el mantenimiento y reparación de dichas obras.»
En consecuencia, toda persona o empresa que su actividad económica sea la construcción, es sujeto pasivo y debe pagar al SENA los aportes al FIC.
Responsables del pago de los aportes al FIC.
El sujeto pasivo de los aportes al FIC son los empleadores del sector de la construcción, y los responsables del pago de dicho aportes son los constructores y los dueños de la obra.
Así lo señala el inciso 3 del artículo 8 del decreto 083 de 1976:
«Serán responsables, ante el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del pago de los aportes de que trata este Artículo, el propietario de la obra en las construcciones por el sistema de administración delegada y los contratistas o constructores principales de la misma en los contratos a precio alzado o a precios unitarios fijos.»
Son dos cosas distintas; una cosa es ser el sujeto pasivo, y otra ser el responsable del pago, de modo que, el constructor es el sujeto pasivo obligado a pagar el aporte, y el dueño de la obra es responsable de su pago si el constructor no paga los aportes.
Pero obsérvese que el dueño de la obra es responsable del pago del aporte al FIC, sólo si ha contratado la obra por medio de un contrato de administración delegada, puesto que si contrata con un contratista independiente no será responsable del pago de los aportes al FIC.
Esto lo resume la sección cuarta del Consejo de estado en sentencia 25299 del 11 de marzo de 2021 con ponencia de la magistrada Stella Jeannette Carvajal:
«Conforme con lo expuesto, se concluye que: (i) son sujetos pasivos de la contribución a favor del Fondo Nacional de la Industria de la Construcción (FIC) las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la industria de la construcción y funjan como empleadores y (ii) la responsabilidad del pago de la contribución recae:
(a) en el propietario de la obra en las construcciones por el sistema de administración delegada y (b) en los contratistas o constructores principales en los contratos a precios unitarios fijos.»
Luego precisa la sala respecto a la figura del contratista independiente:
«Al respecto, se reitera que la obligación contenida en el Decreto 2375 de 1974 se origina en el hecho de pertenecer al sector de la industria de la construcción y tener el carácter de empleador, además, como lo ha precisado la Sala20, de acuerdo con el artículo 34 del Código Sustantivo de Trabajo21, los contratistas independientes son verdaderos empleadores, por lo tanto, atendiendo dicha circunstancia, no existe solidaridad legal en el pago del FIC, que se pueda predicar en cabeza del contratante.»
Aquí afloran dos requisitos para ser responsable del pago del FIC:
- Tener la calidad de constructor.
- Ser empleador.
Ser empleador significa que se tiene contratados a los empleados, así sea de forma indirecta como en la administración delegada, pero cuando se contrata la construcción de una obra con un contratista independiente, no surge la responsabilidad para el dueño de la obra de pagar el FIC si el contratista no lo hiciera.
Número de trabajadores por los que se debe pagar el aporte al FIC.
La norma es clara en afirmar que el pago del aporte al FIC se hace por cada 40 trabajadores, de modo que ese el monto mínimo que obliga el pago de dicho aporte. En consecuencia, si el constructor tiene menos de 40 trabajadores contratados no es sujeto pasivo de esta contribución parafiscal.
Entre los trabajadores se deben contar los contratados directamente por la constructora y los subcontratados, como señala la sección cuarta del Consejo de estado en sentencia 16317 del 23 de abril de 2009 con ponencia del magistrado Hugo Fernando Bastidas Bárcenas:
«La Sala no comparte el planteamiento del apelante en el sentido de que se tenga en cuenta que la actora solo aportaba por los trabajadores a su cargo, pues eso desconoce que la obra que se levantó bajo sus órdenes comprende a todos los trabajadores que intervienen en la misma, para efectos de la contribución de la cual es sujeto pasivo por disposición legal [artículo 6 Decreto 2375 de 1974].
El hecho que el propietario de la obra no intervenga en su realización porque la desarrolla un tercero, no lo exonera de la contribución sino demuestra que este pagó el aporte por los trabajadores que supuestamente fueron subcontratados y que laboraron en la misma.»
Se cuentan todos los trabajadores que laboren en la obra, sean contratados directamente por el sujeto pasivo (constructora) o subcontratados por esta.
Exoneración del aporte al FIC.
El aporte al FIC es una contribución parafiscal, pero dicha contribución no está incluida dentro de las exenciones de que contempla el artículo 114-1 del estatuto tributario que exonera los aportes al Sena.
La exención aplica únicamente sobre los aportes al Sena que se causan sobre la nómina de empleados, que son a los que se refiere el artículo 114-1 del estatuto tributario.
Es así porque los beneficios fiscales deben ser expresos, taxativos, no se aplica por extensión ni por analogía, los aportes al FIC no figuran en el artículo 114-1 del estatuto tributario.
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