El artículo 7 de la ley 70 de 1931 extiende el patrimonio de familia a «los hijos que lleguen a tener», sin distinguir la filiación, y el artículo 42 de la Constitución ordena que los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio tengan iguales derechos. De acuerdo con nuestro criterio, la figura sí cobija a los hijos extramatrimoniales menores de edad, de modo que su cancelación exige la intervención del defensor de familia o del juez. Los derechos hereditarios son un plano distinto: todos los hijos heredan por partes iguales, exista o no patrimonio de familia sobre el inmueble.
- Lo que dicen las normas.
- La Constitución no permite distinguir entre hijos.
- Consecuencia práctica en la cancelación.
- Los derechos hereditarios no se ven afectados.
- Alternativa: la afectación a vivienda familiar.
- Preguntas frecuentes.
- ¿El patrimonio de familia cobija a los hijos extramatrimoniales?
- ¿Necesito la intervención del defensor de familia si mi único hijo menor es extramatrimonial?
- ¿Puede un hijo extramatrimonial reclamar la casa con patrimonio de familia?
- ¿Puedo excluir en la escritura a los hijos que tenga en el futuro?
- ¿Conviene el patrimonio de familia o la afectación a vivienda familiar en estos casos?
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Una duda recurrente es si el patrimonio de familia cobija a los hijos habidos fuera del matrimonio o de la unión marital, y si su existencia complica la cancelación de la figura. La respuesta hay que buscarla en el artículo 7 de la ley 70 de 1931 leído junto con el artículo 42 de la Constitución, que prohíbe cualquier distinción entre hijos según su origen.
Lo que dicen las normas.
El literal a) del artículo 4 de la ley 70 de 1931, modificado por la ley 495 de 1999, permite constituir el patrimonio a favor de una familia compuesta por la pareja «y los hijos de estos y aquellos menores de edad».
Por su parte, el artículo 7 de la misma ley amplía el círculo de beneficiarios:
«El patrimonio de familia, salvo que se diga lo contrario en el acto constitutivo, se considera establecido no sólo a favor del beneficiario designado, sino de su cónyuge y de los hijos que lleguen a tener.»
Nótese que la norma dice «los hijos que lleguen a tener», sin calificarlos ni distinguir su filiación. No habla de hijos comunes de la pareja, ni de hijos matrimoniales.
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La Constitución no permite distinguir entre hijos.
Este es el punto decisivo y por eso conviene abordarlo de frente.
El inciso final del artículo 42 de la Constitución establece:
«Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes.»
Es una regla de igualdad sin excepciones. A ella se suma el artículo 13, que prohíbe la discriminación por «origen familiar», y la jurisprudencia constitucional que califica ese criterio como sospechoso.
La sentencia C-107 de 2017 lo reiteró al extender el patrimonio de familia a las familias extensas, de crianza y unipersonales, precisamente porque excluir modalidades de familia constituye un trato discriminatorio fundado en el origen familiar.
De acuerdo con nuestro criterio, y rectificando una posición anterior de este sitio, el patrimonio de familia sí cobija a los hijos extramatrimoniales menores de edad del constituyente. Sostener lo contrario supondría introducir por vía interpretativa una distinción que la Constitución prohíbe expresamente.
Consecuencia práctica en la cancelación.
De la conclusión anterior se sigue algo muy concreto para quien quiere vender su casa.
Si el constituyente tiene hijos extramatrimoniales menores de edad, esos hijos son beneficiarios de la figura, y por tanto la cancelación no puede hacerse sin la intervención del defensor de familia o del juez, según el caso.
No se puede prescindir de ese trámite alegando que el hijo «no pertenece al núcleo familiar». El artículo 86 del decreto ley 019 de 2012 exige anexar copia del registro civil del menor beneficiario, y el defensor evaluará la conveniencia respecto de todos los menores involucrados. El procedimiento está en nuestro artículo sobre el levantamiento del patrimonio de familia.
De acuerdo con nuestro criterio, omitir a un hijo extramatrimonial menor en la solicitud expone la escritura a una eventual nulidad, además de comprometer la declaración juramentada que el artículo 85 exige del solicitante.
Se puede limitar el alcance en el acto constitutivo.
El artículo 7 contiene una válvula que suele pasar inadvertida: la extensión a los hijos futuros opera «salvo que se diga lo contrario en el acto constitutivo».
Es decir, quien constituye el patrimonio puede designar expresamente a los beneficiarios y excluir la extensión automática a los hijos que llegue a tener después.
De acuerdo con nuestro criterio, esa cláusula solo puede operar hacia el futuro y respecto de la extensión legal del artículo 7. No serviría para excluir a un hijo ya existente al momento de constituir la figura, porque ahí sí se estaría discriminando por el origen de la filiación.
Los derechos hereditarios no se ven afectados.
Conviene separar dos planos que se confunden todo el tiempo, porque detrás de esta consulta suele haber una preocupación patrimonial distinta.
El patrimonio de familia es una limitación al dominio que protege el inmueble de los acreedores. La herencia es otra cosa: es la vocación sucesoral que la ley reconoce a los hijos.
Constituir o no el patrimonio de familia no altera en nada los derechos hereditarios. Todos los hijos, matrimoniales y extramatrimoniales, heredan en igualdad de condiciones la parte que corresponda al causante.
Un ejemplo con cifras.
Supongamos una casa que vale $600.000.000, adquirida durante el matrimonio, y un causante con dos hijos habidos en el matrimonio y uno extramatrimonial.
Al liquidarse la sociedad conyugal, a cada cónyuge le corresponde el 50%, esto es, $300.000.000.
La parte del cónyuge fallecido se distribuye entre sus tres hijos por partes iguales, incluido el extramatrimonial, es decir, $100.000.000 para cada uno.
La parte del cónyuge sobreviviente no se reparte mientras viva, y a su fallecimiento se distribuirá entre sus propios herederos.
Como se observa, el patrimonio de familia es irrelevante para ese cálculo: opera sobre la embargabilidad del bien, no sobre quién lo hereda.
Alternativa: la afectación a vivienda familiar.
Cuando la situación familiar es compleja, vale la pena considerar la otra figura de protección disponible.
La afectación a vivienda familiar de la ley 258 de 1996 tiene como beneficiario al cónyuge o compañero permanente no propietario, sin que los hijos sean beneficiarios para efectos de la cancelación.
Eso simplifica el levantamiento: basta el acuerdo de la pareja mediante escritura pública, sin defensor de familia ni juez, cualquiera que sea la edad o la filiación de los hijos.
A cambio, la protección es menos robusta, porque admite el embargo cuando hay hipoteca anterior o de adquisición. Comparamos ambas figuras en detalle en nuestro artículo sobre la diferencia entre patrimonio de familia y afectación a vivienda familiar.
Preguntas frecuentes.
A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.
¿El patrimonio de familia cobija a los hijos extramatrimoniales?
Sí, en nuestro criterio. El artículo 7 de la ley 70 de 1931 se refiere a «los hijos que lleguen a tener», sin distinguir la filiación, y el artículo 42 de la Constitución ordena que los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio tengan iguales derechos. Excluirlos supondría una discriminación por origen familiar.
¿Necesito la intervención del defensor de familia si mi único hijo menor es extramatrimonial?
Sí. Al ser beneficiario de la figura, su situación debe someterse al concepto del defensor de familia en el trámite notarial, o al juez si el concepto es desfavorable. Prescindir de ese paso expone la escritura de cancelación a una eventual nulidad.
¿Puede un hijo extramatrimonial reclamar la casa con patrimonio de familia?
Como heredero, sí puede reclamar la parte que le corresponda cuando se abra la sucesión, en igualdad de condiciones con los demás hijos. El patrimonio de familia no le quita ni le agrega derechos hereditarios: solo hace inembargable el inmueble mientras esté vigente.
¿Puedo excluir en la escritura a los hijos que tenga en el futuro?
El artículo 7 de la ley 70 de 1931 admite decir lo contrario en el acto constitutivo, de modo que sí puede limitarse la extensión automática. En nuestro criterio, esa cláusula opera solo hacia el futuro y no permitiría excluir a un hijo ya existente al momento de constituir la figura.
¿Conviene el patrimonio de familia o la afectación a vivienda familiar en estos casos?
Depende de qué prime. Si busca la máxima protección frente a los acreedores, el patrimonio de familia es superior. Si le preocupa poder vender con agilidad, la afectación a vivienda familiar se cancela con la sola firma de la pareja, sin importar la edad ni la filiación de los hijos.
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