Descanso remunerado en periodo de lactancia

Por 3 julio, 2019

El periodo de lactancia corresponde al tiempo posterior a la fecha del parto en que la mujer trabajadora goza de un permiso remunerado para alimentar a su hijo.

Duración del periodo de lactancia.

lactancia

El artículo 238 del código sustantivo del trabajo señala que la trabajadora tiene derecho al descanso remunerado por lactancia durante los 6 meses siguientes a la fecha del parto.

Transcurrido ese tiempo el empleador ya no está obligado a otorgar permiso a sus empleadas para que alimenten o amamanten a sus hijos.

Duración de los descansos por lactancia.

Dentro de la jornada laboral de la empleada se le debe otorgar dos descansos de 30 minutos cada uno, para alimentar a su hijo.

Dice el artículo 238 del código sustantivo del trabajo en el numeral 1:

«El empleador esta en la obligación de conceder a la trabajadora dos descansos, de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros seis (6) meses de edad.»

Como se puede observar, estos descansos son remunerados en el entendido que no se le pueden descontar del salario a la empleada.

Descanso remunerado por lactancia en jornadas incompletas.

Por Alonso Riobó Rubio.

Nos preguntan si la trabajadora que labora medio tiempo tiene derecho a que el empleador le conceda los descansos de ley por lactancia.

Contrato de trabajo de medio tiempo

Empecemos por anotar que como la ley habla de dos descansos, y la jornada diaria de trabajo se compone, por lo general,  de dos fracciones, se ha entendido que la intención del legislador apuntó a que en cada período se le concediera a la materna un descanso de 30 minutos. No obstante, se ha aceptado que los dos descansos se acumulen de tal suerte que constituyan uno solo de una hora de duración.

Pues bien, recientemente el Ministerio de Trabajo le respondió a un ciudadano que le había preguntado sobre la procedencia del descanso por lactancia en los casos en que la materna labora máximo tres horas diarias,   y plasmó su opinión en concepto del 18 de octubre de 2017 en el cual expresó al respecto lo siguiente:

«…Del texto de la norma transcrita se infiere que la finalidad perseguida por la lactancia es conceder a la trabajadora un espacio dentro de su horario laboral, para amamantar a su hijo; situación que nos permite intuir que la hora de lactancia se justifica siempre que la trabajadora esté laborando o prestando sus servicios al empleador.»

Y agregó:

«Ahora bien, como puede observarse del texto del referido Artículo 238 del CST, los descansos concedidos por el legislador a la trabajadora dentro de la jornada laboral para amamantar a su hijo, consisten en dos descansos de 30 minutos cada uno, razón por la cual, es clara la finalidad de la norma, en el entendido que se concede a la trabajadora un espacio dentro de su horario laboral para amamantar a su hijo, y procurar el buen desarrollo del menor, mientras éste se encuentre dentro del tiempo de lactancia (los 6 primeros meses de vida, contados a partir del parto).»

 Y concluyó:

«No obstante, frente a su consulta especifica en donde la trabajadora labora máximo 3 horas diarias, la norma en comento no dispone regulación o excepción alguna a las jornadas inferiores a la máxima legal, también llamada jornada incompleta.»

Pues bien, la respuesta del Ministerio ha sido interpretada en el sentido de que el descanso remunerado durante la lactancia solo está previsto para la jornada máxima legal.

Nosotros, por nuestra parte, consideramos que ante la falta de regulación que pregona el Ministerio, la situación puede resolverse en los siguientes términos:

  1. En los casos de contratos de medio tiempo la trabajadora tendrá   derecho al descanso de 30 minutos correspondiente a la fracción que labora.
  2. En los eventos en que la trabajadora labora por días, tendrá derecho a los descansos correspondientes a los días que trabaja.
  3. Y si se trata de trabajo por horas, habrá lugar al descanso cuando el número de éstas interfiriera el amamantamiento del bebé, como podría ser el caso de la trabajadora que labora jornadas iguales o superiores a 4 horas.

Estabilidad laboral reforzada en periodo de lactancia.

Es importante no confundir el periodo de lactancia con el periodo de protección especial que comprende el fuero materno, pues son dos conceptos diferentes, aunque el uno subsume al otro.

Fuero de maternidad ¿Qé es?

La estabilidad laboral reforzada por fuero de maternidad aplica para los tres meses siguientes a la fecha del parto como lo señala el numeral 2 del artículo 239 del código sustantivo del trabajo:

«Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto.»

Y vimos que el periodo de lactancia durante el cual la empleada tiene derecho al descanso remunerado por lactancia, se extiende por 6 meses siguientes a la fecha del parto, y de esos 6 meses, los primeros 3 corresponden también al fuero de maternidad que provee la estabilidad laboral reforzada.

En consecuencia, luego de los 3 meses a los 6 meses del periodo de lactancia, no existe esa protección especial.

Mientras el fuero de maternidad prohíbe el despido de la empleada sin autorización del inspector de trabajo, el periodo de lactancia simplemente otorga dos descansos remunerado de 30 minutos diarios durante 6 meses, sin constituir una prohibición de despido hasta por ese término.

Al respecto es importante anotar lo dicho por la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 17193 del 10 de julio de 2002 con ponencia de la magistrada Isaura Vargas:

«Desde luego lo anterior no significa que durante los tres meses siguientes hasta completar los seis meses de lactancia, la trabajadora quede desprotegida en su estabilidad laboral especial. Lo que sucede es que en estos tres últimos meses tampoco puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia empero, en éste  lapso final le corresponde la carga de la prueba a ella de acreditar que ese fue el móvil del despido, a diferencia de la época del estado de gravidez o los tres meses posteriores al parto, que es cuando opera la presunción legal de que la terminación del contrato fue inspirada en el protervo motivo del embarazo o la maternidad o la lactancia. De manera, que si bien hasta los seis meses después del parto existe la garantía especial de protección a la estabilidad en el empleo relacionada con el embarazo, la maternidad y la lactancia hay dos períodos claramente delimitados en la ley: el primero, hasta los tres meses posteriores al parto, como lo pregona nítidamente el artículo 239 del C.S.T.; y el segundo,  por fuera de los descansos o enfermedad por maternidad hasta los seis meses posteriores al parto, con la aclaración de que en ésta segunda hipótesis la carga de la motivación del despido se revierte, tornándose exigente en el sentido de que es quien afirma haber sido despedida por esa censurable razón a quien incumbe demostrarlo.»

De acuerdo a la Corte, en todo caso durante el periodo de lactancia (6 meses luego del parto), la trabajadora no puede ser despedida por motivos del embarazo o la maternidad, pero se debe precisar que las garantías especiales ya no aplican luego de los tres primeros meses, es decir que:

  1. Ya no se presume que el despido es por el embarazo o maternidad.
  2. La trabajadora debe probar que el despido no fue objetivo sino que obedeció a su maternidad.
  3. No se requiere autorización del ministerio del trabajo para despedir a la trabajadora.
  4. No hay lugar al pago de la indemnización especial por despido sin autorización.

Es decir que si el despido no es por una justa causa objetiva, la empleada debe demostrarlo, pues el embarazo, lactancia o maternidad no es una causal de despido.

Conozca sus derechos y obligaciones como trabajador o empleador con nuestra Guía Laboral 2019.

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3 Opiniones
  1. oleidys Dice:

    si trabajo los sabados medio tiempo , tengo derecho a la hora de lactancia?

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  2. heidy Dice:

    mi hijo es prematuro quiero saber si el periodo de lactancia son los 6 meses del bebe de vida, o los 6 meses corregidos

    Responder
  3. Gerimar Dice:

    Estoy en periodo de posparto y en mi trabajo no me generan el pago de mi nomina. Que puedo hacer en ese caso?

    Responder
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