Fuero de maternidad ¿Qé es?

Por 29 marzo, 2019

El fuero de maternidad hace referencia a la protección especial que la ley laboral ofrece a la mujer trabajadora embarazada o en periodo de lactancia, y por tanto no se puede despedir sin previa autorización del ministerio del trabajo.

Estabilidad laboral reforzada por embarazo o lactancia.

El estado de embarazo reviste a la trabajadora de la estabilidad laboral reforzada que la protege de cualquier despido que pudiera tener origen en su condición de embarazada o lactante.

Esta protección especial está contemplada en el artículo 239 del código sustantivo del trabajo que señala tres elementos de obligada observancia.

  1. Ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa.
  2. Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto.
  3. Las trabajadoras que trata el numeral uno (1) de este artículo, que sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tendrán derecho al pago adicional de una indemnización igual a sesenta (60) días de trabajo, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con su contrato de trabajo
  4. En el caso de la mujer trabajadora que por alguna razón excepcional no disfrute de la semana preparto obligatoria, y/o de algunas de las diecisiete (17) semanas de descanso, tendrá derecho al pago de las semanas que no gozó de licencia. En caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término.

Como se aprecia, la ley ha contemplado las siguientes situaciones que podemos resumir así:

  1. No se puede despedir durante el embarazo ni dentro de los tres meses siguientes al parto.
  2. Se requiere autorización para despedir a la trabajadora en caso que esta incurra en una justa causa para ser despedida.
  3. De no observarse lo anterior se ha de pagar una indemnización equivalente a 60 días de salario que es adicional a las indemnizaciones que pudieran causarse por un despido injustificado.
  4. Si como consecuencia del despido la trabajadora no alcanza a disfrutar de la licencia de maternidad o parte de ella, el empleador tendrá que pagarle lo equivalente en dinero.

Como nota que puede parecer curiosa, esta figura jurídica no sólo beneficia a las mujeres sino que es extensiva a determinados trabajadores que tengan la esposa embarazada.

Trabajador que tenga la esposa embarazada no puede ser despedido

Periodo de protección por fuero de maternidad.

Hemos sido claro en que el periodo de protección comprende toda la etapa del embarazo y los tres meses siguientes a la fecha del parto.

Hay que precisar que la norma dice que la empleada no podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia, y el término lactancia causa confusión, por cuanto este es diferente al fuero de maternidad.

Periodo de lactancia ¿En qué consiste?

Y a pesar de esa diferencia, la norma afirma extender la protección por el periodo de lactancia, no obstante, esta protección se extiende sólo durante los tres primeros meses seguidos a la fecha del parto, de manera que luego de tres meses se puede despedir la trabajadora sin la autorización del inspector de trabajo.

Permiso para despedir a la trabajadora con fuero de maternidad.

El fuero de maternidad prohíbe el despido sin la autorización del inspector de trabajo, de manera que sí es posible despedir a una trabajadora con fuero de maternidad pero con previa autorización.

Al respecto el artículo 240 del código sustantivo del trabajo señala las siguientes condiciones:

  1. Para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del Inspector del Trabajo, o del Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario.
  2. El permiso de que trata este artículo sólo puede concederse con el fundamento en alguna de las causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumeran en los artículos 62 y 63.  Antes de resolver, el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes.
  3. Cuando sea un Alcalde Municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el Inspector del Trabajo residente en el lugar más cercano.

Terminación del contrato de trabajo con justa causa

La aplicación del artículo 240 del código sustantivo del trabajo requiere una solemnidad especial, de suerte que no es suficiente con que se configure la justa causa para despedir la empleada, sino que se debe seguir un proceso probatorio que llegue al convencimiento de que efectivamente la empleada si ha incurrido en una falta que permite al empleador despedirla, puesto que la función del inspector de trabajo es validar la existencia de esa justa causa.

Fuero de maternidad en la renovación del contrato de trabajo a término fijo.

¿Qué sucede cuando el contrato de trabajo termina justamente cuando empleada se encuentra embarazada o dentro de los tres meses siguientes al parto?

En estos casos el empleador está en la obligación de renovarle el contrato de trabajo por lo menos durante el tiempo que opere la protección especial que brinda el fuero de maternidad.

Se debe renovar el contrato de trabajo a una mujer embarazada

Al respecto, la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 47980 del 5 de septiembre de 2018 con ponencia del magistrado Gerardo Botero Zuluaga señala lo siguiente:

«En la búsqueda de una armonía entre la libertad contractual y la protección de la maternidad en las relaciones laborales subordinadas, esta Sala en la sentencia SL3535-2015, rad. 38239, estableció la modalidad de protección intermedia, consistente en garantizar la vigencia del contrato de trabajo a término fijo durante el período de embarazo y por el término de la licencia de maternidad. Esta fórmula no desconoce la configuración del contrato de trabajo a término definido, pero en cambio, sí establece un estándar de protección similar al que les otorga la ley en las modalidades de contratos a término indefinido.» Negrilla fuera de texto.

Para la Corte, el empleador debe garantizar la existencia del contrato de trabajo hasta que termine la licencia de maternidad.

Licencia de maternidad

Este dato es muy relevante porque habíamos dicho que el periodo protección llegaba hasta los tres meses siguientes a la fecha del parto porque así lo dispone el artículo 240 en su numeral primero, y la Corte lleva esa protección hasta la terminación de la licencia de maternidad, que puede llegar hasta 4 meses luego del parto, por lo que hay una diferencia de un mes.

Siendo así, tratándose de un contrato de trabajo a término fijo, la recomendación es renovarlo por lo menos hasta la fecha en que termine la licencia de maternidad.

Contrato de trabajo a término fijo

Y tratándose de un contrato indefinido, este sólo puede ser terminado por una justa causa y con previa autorización del ministerio del trabajo.

Indemnización por despedir a una empleada con fuero de maternidad.

El artículo 239 del código sustantivo del trabajo es claro en definir la indemnización que se ha de pagar por despedir a la empelada con fuero de maternidad sin la previa autorización de rigor:

  1. 60 días de salario.
  2. Pagar la licencia de maternidad que no se pudo disfrutar a causa del despido.

Y si el despido fue injustificado, hay que pagar la respectiva indemnización por despido, que es adicional a la anterior.

Indemnización por despido sin justa causa

En consecuencia, desvincular a una trabajadora que goce de fuero de maternidad exige un procedimiento riguroso que garantice los derechos de la trabajadora.

No sobra decir que el hecho de que el inspector de trabajo autorice el despido de la trabajadora con fuero de maternidad, no impide que esta recurra a la justicia laboral para reclamar los derechos que crea vulnerados.

Fuero de maternidad requiere que el empleador conozca del embarazo.

El fuero de maternidad no procede si el empleador no conoce el estado de embarazo de la trabajadora.

Si el trabajador desconoce que la empleada estaba embarazada, no está obligado a darle aplicación al fuero de maternidad por obvias razones.

Así lo ha dejado claro la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 46731 del 28 de mayo de 2015, con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo:

«Lo anterior, por cuanto la protección a la maternidad -a menos que se trate de un hecho notorio, que no lo fue en este asunto-, se contrae al ciclo comprendido entre la notificación del estado de gestación, la licencia de maternidad y los períodos legales de descanso, luego no resulta acertado pretender que el despido efectuado por la empresa a la trabajadora, antes de conocer su embarazo, le otorgue fuero de maternidad, así la liquidación definitiva de prestaciones se haya efectuado de manera posterior -circunstancia que por demás, se itera, no se evidencia de la instrumental denunciada-, pues ello no desvirtúa que el rompimiento del vínculo se dio con desconocimiento de la gestación.»

De acuerdo al criterio jurisprudencial de la Corte suprema de justicia, para que el fuero de maternidad tenga aplicación se deben cumplir los siguientes requisitos:

  • Es necesario que el empleador sea notificado del embarazo de la empleada antes de la terminación del contrato de trabajo.
  • Si el empleador no es notificado, el estado de embarazo debe ser notorio.
  • La notificación del estado de embarazo luego de terminado el contrato de trabajo no tiene efecto jurídico.
  • La notificación del embarazo posterior a la terminación del contrato no revive el fuero de maternidad.
  • El despido sin justa causa no cambia la situación jurídica creada por el desconocimiento del que tenía el empleador del embarazo a la terminación del contrato.

Hay casos en que es evidente el embarazo de la trabajadora, pero hay casos en que ni ella lo conoce, lo que sucede en los primeros meses de gestación donde no hay manifestaciones físicas en el cuerpo de la mujer que permitan evidenciar el estado de embarazo, y por tanto, la trabajadora debe notificar su estado el empleador antes de que se materialice la desvinculación.

Reintegro de la trabajadora despedida en fuero de maternidad.

Es posible que la trabajadora que ha sido despedida con fuero de maternidad sin la autorización del ministerio del trabajo pueda solicitar su reintegro.

¿En qué casos procede el reintegro del trabajador despedido?

Es así debido a que el despido se produce sin el cumplimiento de un requisito que la ley exige expresamente, pues la presencia de una justa causa no es suficiente para terminar el contrato válidamente, sino que se precisa de la autorización de la entidad competente.

Conozca sus derechos y obligaciones como trabajador o empleador con nuestra Guía Laboral 2019.

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Una opinión
  1. lina paola vargas Dice:

    hoy tengo una cita en el ministerio de trabajo..de conciliacion con mi ex jefe,, y queria saber si tenia posibilidades de hacer valer mis derechos,, fui despedida cuando tenia 10 semanas de gestacion… y sin razon justa

    Responder
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