Personas naturales que son agentes de retención

A diferencia de las personas jurídicas, que son agentes de retención por el solo hecho de serlo, la persona natural solo lo es cuando es comerciante y en el año anterior tuvo patrimonio o ingresos brutos superiores a 30.000 UVT, según el artículo 368-2 del Estatuto Tributario. Pero esa regla tiene excepciones importantes: hay conceptos que obligan a retener sin importar los topes ni la calidad de comerciante. ¿Cuáles son y cómo se verifica cada caso?

La regla general y sus tres condiciones.

El artículo 368-2 del Estatuto Tributario dispone:

«Las personas naturales que tengan la calidad de comerciantes y que en el año inmediatamente anterior tuvieren un patrimonio bruto o unos ingresos brutos superiores a 30.000 UVT también deberán practicar retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta que efectúen por los conceptos a los cuales se refieren los artículos 392, 395 y 401, a las tarifas y según las disposiciones vigentes sobre cada uno de ellos.»

De esa redacción se desprenden tres condiciones que conviene separar, porque las tres deben cumplirse y con frecuencia se atiende solo a la segunda.

1. Que la persona natural tenga la calidad de comerciante.
2. Que en el año inmediatamente anterior haya tenido patrimonio bruto o ingresos brutos superiores a 30.000 UVT.
3. Que el pago corresponda a los conceptos de los artículos 392, 395 y 401 del Estatuto Tributario.

La calidad de comerciante.

Es la condición que más se pasa por alto y la que define el universo de obligados.

Quien no ejerce el comercio no es agente de retención por esta vía, aunque su patrimonio sea considerable. Un asalariado con un patrimonio elevado no queda obligado a retener por esta norma.

La calidad de comerciante se determina por el ejercicio profesional de actividades mercantiles, no por la inscripción en el registro. Quien ejerce el comercio sin estar inscrito sigue siendo comerciante para estos efectos.

El tope de patrimonio o ingresos.

Las dos magnitudes son alternativas y no acumulativas: basta superar una de ellas.

El tope de 30.000 UVT se mide con el valor de la unidad del año anterior, porque la norma se refiere al patrimonio o a los ingresos de ese año.

Quien en un año supera el tope queda obligado a retener durante todo el año siguiente, y si al año siguiente no lo supera, deja de estarlo el subsiguiente.

Conviene una precisión sobre los ingresos: no se computan los provenientes de ganancias ocasionales, por disposición del artículo 1.2.4.9 del decreto 1625 de 2016. Vender un inmueble poseído por dos años o más, entonces, no convierte a nadie en agente de retención, pero si el inmueble fue poseído por menos de 2 años sí puede convertirlo en agente de retención debido a que se trata como ingreso bruto en la renta ordinaria.

Los conceptos cobijados.

La tercera condición limita el alcance de la obligación, y es la que explica por qué hay conceptos que quedan por fuera.

Los artículos 392, 395 y 401 del Estatuto Tributario corresponden, respectivamente, a los honorarios, comisiones y servicios; a los rendimientos financieros; y a otros ingresos tributarios, que es donde viven las compras.

Por esos conceptos, la persona natural que cumple las dos primeras condiciones debe retener como cualquier persona jurídica.

Los conceptos que obligan sin importar los topes.

Aquí está la excepción más importante y la que produce la mayoría de los incumplimientos, porque suele creerse que sin cumplir los topes no hay obligación alguna.

Hay conceptos cuya norma impone la obligación a quien efectúa el pago, sin exigir la calidad de comerciante ni tope alguno. En esos casos cualquier persona natural debe retener.

Conviene revisar cada uno, porque la obligación que generan es completa: quien retiene por estos conceptos debe también declarar, consignar y certificar.

Premios de loterías y rifas.

El artículo 306 del Estatuto Tributario dispone:

«Cuando se trate de pagos por concepto de premios de loterías, rifas, apuestas y similares, el impuesto de ganancias ocasionales debe ser retenido por las personas naturales o jurídicas encargadas de efectuar el pago en el momento del mismo.»

La norma obliga a «las personas naturales o jurídicas encargadas de efectuar el pago», sin remitir al artículo 368-2 ni exigir condición alguna.

En consecuencia, quien organiza una rifa debe practicar la retención aunque no sea comerciante ni supere ningún tope, como desarrollamos en el artículo sobre la retención en loterías, rifas y apuestas.

Conviene advertir que en este caso la retención no es a título de renta sino de ganancia ocasional.

Pagos al exterior.

El artículo 406 del Estatuto Tributario impone la obligación a «quienes hagan pagos o abonos en cuenta por concepto de rentas sujetas a impuesto en Colombia», sin distinguir.

De modo que la persona natural que contrata un servicio con un proveedor del exterior debe practicar la retención correspondiente, aunque no sea agente de retención para ningún otro concepto.

Es una de las obligaciones que con más frecuencia se incumplen por desconocimiento, sobre todo en pagos a plataformas y proveedores digitales, como explicamos en el artículo sobre la retención en la fuente en pagos al exterior.

Pagos laborales y rentas de trabajo.

Aquí la respuesta es la contraria y conviene precisarla, porque suele afirmarse lo opuesto.

El parágrafo 3 del artículo 1.2.4.1.17 del decreto 1625 de 2016 remite expresamente a los topes:

«Para los fines de este artículo la persona natural que actúe como agente de retención del impuesto sobre la renta y complementarios debe cumplir con las condiciones que señala el artículo 368-2 del Estatuto Tributario.»

En consecuencia, la persona natural que no es comerciante o que no supera los topes no está obligada a practicar retención sobre los pagos laborales que realice.

Quien tiene una empleada doméstica o un trabajador a su servicio, y no cumple esas condiciones, no debe practicarle retención aunque el salario fuera alto.

De acuerdo con nuestro criterio, esa remisión expresa del reglamento es lo que distingue este caso de los dos anteriores: aquí el legislador sí quiso condicionar la obligación a los topes, y por eso lo dijo.

Agente de retención en potencia.

Conviene una precisión práctica sobre quien cumple los topes pero nunca llega a retener.

La persona natural que supera el tope y tiene trabajadores que devengan salarios bajos nunca practicará retención por salarios, porque la base depurada no alcanza el umbral de la tabla.

Es un agente de retención en potencia: la obligación existe y se activará el día en que haga un pago que sí supere ese umbral.

Entre tanto no debe presentar declaración mensual de retención, porque la ley eximió de declarar en los periodos en que no se practicaron retenciones.

El caso del no responsable de IVA.

Es una duda frecuente y conviene despejarla, porque mezcla dos clasificaciones que nada tienen que ver entre sí.

Se cree que quien no es responsable de IVA, antes llamado régimen simplificado, no debe practicar retención en ningún caso. No es exacto.

La condición de responsable o no responsable de IVA pertenece a ese impuesto y no determina la calidad de agente de retención en renta, que se rige por el artículo 368-2 del Estatuto Tributario.

Por qué en la práctica casi nunca coinciden.

Hay una razón aritmética que explica por qué la creencia funciona casi siempre, aunque el fundamento sea equivocado.

Para ser agente de retención por la regla general hay que superar 30.000 UVT de ingresos o patrimonio, y los topes para no ser responsable de IVA son muy inferiores.

En consecuencia, quien tiene ingresos gravados con IVA y alcanza los 30.000 UVT habría perdido hace tiempo la condición de no responsable.

La coincidencia solo se da cuando el patrimonio supera el tope sin que los ingresos lo hagan, o cuando los ingresos no están gravados con IVA.

Pero sí retiene por los conceptos especiales.

Y aquí es donde la creencia falla, porque los conceptos que obligan sin importar los topes aplican igual.

El no responsable de IVA que paga un premio de una rifa, o que contrata un servicio con un proveedor del exterior, debe practicar la retención correspondiente.

Su condición frente al IVA es irrelevante para esa obligación, que nace de la norma que regula cada uno de esos conceptos.

Al no responsable de IVA sí se le retiene.

Conviene cerrar con la situación inversa, que también genera consultas.

Cuando el no responsable de IVA vende un producto o presta un servicio, el comprador debe practicarle retención de renta si es agente de retención, porque es sujeto pasivo como cualquier otro contribuyente.

Esa retención se aplica sin considerar si declara renta o no; lo único que esa condición puede alterar, en algunos conceptos, es la tarifa.

Conviene advertir que régimen simplificado y régimen simple son cosas distintas pese a la semejanza de los nombres. El régimen simple sí está exceptuado de soportar retención de renta.

Personas naturales agentes de retención de IVA.

En el impuesto sobre las ventas la lista de agentes es cerrada y está en el artículo 437-2 del Estatuto Tributario. Dos de sus numerales pueden cobijar a personas naturales:

• Los responsables del IVA que contraten con personas sin residencia o domicilio en el país la prestación de servicios gravados en Colombia.
• Los responsables del IVA cuando adquieran bienes o servicios gravados a contribuyentes del régimen simple de tributación.

En ninguno de los dos casos se consideran los topes del artículo 368-2, porque la condición que la norma exige es ser responsable del IVA.

Conviene además recordar que la retención de IVA teórico a los no responsables desapareció con la derogatoria del numeral 4 de ese artículo, de modo que quien le compra a un no responsable no retiene IVA.

Personas naturales agentes de retención de ICA.

El impuesto de industria y comercio es territorial y cada municipio fija sus propias reglas, de modo que aquí no hay una respuesta nacional.

Los criterios varían de forma considerable entre jurisdicciones. Algunos municipios acogen los mismos requisitos del artículo 368-2, otros designan individualmente a los agentes mediante resolución y otros los definen por el régimen en que esté clasificado el contribuyente.

De acuerdo con nuestro criterio, conviene consultar el estatuto tributario de cada municipio donde se desarrolle la actividad antes de concluir que no hay obligación, porque la regla nacional no se traslada automáticamente.

Cómo saber si usted es agente de retención.

La verificación se hace en este orden y conviene dejarla documentada.

1. Establecer si ejerce actividades mercantiles de forma profesional.
2. Verificar si el patrimonio bruto o los ingresos brutos del año anterior superaron 30.000 UVT, sin contar ganancias ocasionales.
3. Revisar si va a realizar pagos por alguno de los conceptos que obligan sin importar los topes.

Si la respuesta a las dos primeras es afirmativa, o si la tercera lo es, debe actualizar el RUT para incluir la responsabilidad correspondiente.

No tenerla registrada no exime de la obligación: la Dian puede exigir las retenciones que dejó de practicar, con intereses y sanciones, como explicamos en el artículo sobre qué pasa si no practico retenciones en la fuente.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.