En este artículo 17 secciones
- Qué es la acción de cumplimiento de contrato.
- El requisito esencial: haber cumplido.
- Cumplir por partes cuando el pago está atado al avance.
- ¿Proceso declarativo o proceso ejecutivo?
- Qué se puede pedir en la demanda.
- Cumplimiento o resolución: cómo elegir.
- En cuánto tiempo prescribe la acción de cumplimiento.
- Cómo evitar que lo obliguen a cumplir un contrato.
- Diferencia con la acción resolutoria y con el proceso ejecutivo.
- Preguntas frecuentes.
- ¿Qué es la acción de cumplimiento de un contrato?
- ¿Puedo demandar el cumplimiento si aún no he pagado todo?
- ¿Cuánto tiempo tengo para demandar el cumplimiento de un contrato?
- ¿Puedo pedir el cumplimiento y la resolución en la misma demanda?
- ¿El juez puede obligar a alguien a hacer una obra?
- ¿Puedo cobrar un reajuste de precio superior al pactado?
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Cuando lo que interesa no es deshacer el negocio sino que la otra parte cumpla, el artículo 1546 del Código Civil permite acudir al juez para que ordene el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios. Es una posibilidad que muchos desconocen, porque suelen creer que ante un incumplimiento solo cabe cobrar las arras o la cláusula penal. ¿Qué se necesita para que esa demanda prospere?
Qué es la acción de cumplimiento de contrato.
Es la demanda con la que la parte cumplida pide a un juez que obligue a la otra a ejecutar la prestación que asumió en el contrato.
Su fundamento es que el contrato es ley para las partes, de modo que el Estado presta su fuerza para hacerlo cumplir cuando el obligado se resiste.
Conviene aclarar de entrada una confusión frecuente. Esta acción no tiene nada que ver con la acción de cumplimiento de la ley 393 de 1997, que es un mecanismo constitucional para exigir que una autoridad cumpla una ley o un acto administrativo y se tramita ante la jurisdicción contencioso administrativa. La que aquí tratamos es una acción civil, entre particulares, derivada de un contrato.
El requisito esencial: haber cumplido.
Solo la parte cumplida puede exigir el cumplimiento. Es la regla que decide la suerte de la mayoría de estos procesos.
Así lo recordó la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 25 de junio de 2018, con ponencia del magistrado Aroldo Wilson Quiroz Monsalve:
«Por ende, cuando las partes deben acatar prestaciones simultáneas, para hallar acierto a la pretensión judicial fincada en el canon 1546 citado, es menester que el demandante haya asumido una conducta acatadora de sus débitos, porque de lo contrario no podrá incoar la acción resolutoria o la de cumplimiento prevista en el aludido precepto, en concordancia con la exceptio non adimpleti contractus regulada en el canon 1609 de la misma obra.»
Y la Corte agrega algo decisivo: la exigencia es todavía mayor cuando lo que se pide es el cumplimiento y no la resolución, porque quien reclama el cumplimiento debe haber honrado sus compromisos aun cuando la contraparte no hubiera cumplido previamente los suyos.
Dicho de otro modo, para pedir la resolución basta con no ser el primer incumplido; para pedir el cumplimiento hay que haber cumplido de verdad, o haberse allanado a hacerlo, tema que tratamos en el artículo sobre cumplir y allanarse a cumplir.
Si es la otra parte la que demanda sin haber cumplido, la defensa es la excepción de contrato no cumplido, prevista en el artículo 1609 del Código Civil.
Cumplir por partes cuando el pago está atado al avance.
Hay un matiz que evita malentendidos costosos. Cuando el contrato pactó pagos parciales atados al avance de la obra o del servicio, el demandante no tiene que haber pagado la totalidad para poder reclamar.
Lo que debe acreditar es que pagó lo que era exigible según el avance efectivamente ejecutado. Si el contratista no alcanzó el hito que daba lugar a la siguiente cuota, esa cuota no era exigible y su no pago no configura incumplimiento del contratante.
De acuerdo con nuestro criterio, este es el punto que más confunde a quienes contratan obras: creen que deben entregar todo el dinero antes de poder demandar, cuando lo que la ley exige es haber cumplido las obligaciones que ya eran exigibles.
¿Proceso declarativo o proceso ejecutivo?
Es la primera decisión, y depende de si el contrato presta mérito ejecutivo.
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado lo explicó en el concepto 1748 de 2006:
«Ante la mora, el acreedor puede acudir al juez para pedirle que lo ejecute y obligue a cumplir con lo pactado, siempre que el correspondiente contrato preste mérito ejecutivo. Dicho de otra forma, en la medida en que el contrato reúna las condiciones para servir de título ejecutivo, las obligaciones que allí se encuentran pueden ser ejecutadas por el juez; pero si no tiene esta fuerza, entonces el acreedor cumplido debe proceder a instaurar un proceso judicial de conocimiento.»
Un contrato presta mérito ejecutivo cuando de él surge una obligación clara, expresa y exigible a cargo del demandado. Es el caso del contrato de arrendamiento, que por ministerio de la ley presta mérito ejecutivo respecto de los cánones. El concepto se detalla en el artículo sobre qué se entiende por mérito ejecutivo.
Proceso ejecutivo. No se discute si existe la obligación: se cobra. Es más rápido y permite pedir medidas cautelares desde el comienzo.
Proceso declarativo. Hay que probar primero el contrato, el incumplimiento y el propio cumplimiento, para que el juez declare y condene. Una vez en firme la sentencia, se ejecuta.
La diferencia entre ambos se explica en el artículo sobre la diferencia entre proceso ordinario y proceso ejecutivo.
Una obligación de hacer, como terminar una obra, difícilmente se ejecuta por la fuerza. Por eso, en esos casos, lo habitual es pedir que se autorice al acreedor a hacerla ejecutar por un tercero a costa del deudor, posibilidad que contempla el artículo 1610 del Código Civil para las obligaciones de hacer, o que se condene a la indemnización.
Qué se puede pedir en la demanda.
Conviene pedir todo lo que corresponda, porque el juez no concede lo que no se le solicita, salvo las restituciones que la ley ordena de oficio.
- Que se declare el incumplimiento de la parte demandada.
- Que se ordene el cumplimiento de la obligación en la forma pactada, o que se autorice ejecutarla por un tercero a costa del deudor cuando se trate de una obligación de hacer.
- Que se condene al pago de la indemnización de perjuicios, con el daño emergente y el lucro cesante debidamente acreditados.
- Que se condene al pago de la cláusula penal moratoria, si se pactó y si es compatible con el cumplimiento, o de los intereses moratorios cuando la obligación es dineraria.
- Que se condene en costas y agencias en derecho.
Sobre la compatibilidad entre exigir el cumplimiento y cobrar la pena conviene revisar lo que se pactó, porque la cláusula penal compensatoria en principio sustituye la prestación y la moratoria la acompaña. El punto se desarrolla en el artículo sobre la cláusula penal en los contratos.
Cumplimiento o resolución: cómo elegir.
La ley deja la elección al arbitrio de la parte cumplida, pero hay criterios prácticos que ayudan a decidir.
| Situación. | Conviene pedir el cumplimiento. | Conviene pedir la resolución. |
|---|---|---|
| Interés en el negocio. | El bien o servicio sigue siendo necesario y no se consigue fácilmente en otra parte. | Ya no interesa el negocio o se consiguió otra solución. |
| Solvencia del deudor. | El deudor tiene capacidad real de cumplir. | El deudor está insolvente y no podrá ejecutar la prestación. |
| Lo entregado. | Se pagó poco y falta poco por recibir. | Se pagó buena parte y se quiere recuperar el dinero. |
| Naturaleza de la obligación. | Es de dar una cosa determinada que existe y puede entregarse. | Es de hacer y el deudor ya demostró que no la ejecutará. |
Recuerde que las dos pretensiones no se pueden acumular de forma simultánea, pero sí subsidiaria: puede pedirse el cumplimiento y, en subsidio, la resolución, y esa es la fórmula que más protege al demandante.
En cuánto tiempo prescribe la acción de cumplimiento.
El plazo depende de la vía procesal, conforme al artículo 2536 del Código Civil, modificado por el artículo 8 de la ley 791 de 2002.
- Si el contrato presta mérito ejecutivo y se acude al proceso ejecutivo, la acción prescribe en cinco años.
- Si hay que acudir al proceso declarativo, la acción ordinaria prescribe en diez años.
El término empieza a correr desde que la obligación se hizo exigible. Conviene tenerlo presente porque la acción ejecutiva que prescribe se convierte en ordinaria por el tiempo restante, tema que se explica en el artículo sobre la prescripción de la acción ejecutiva y de la acción ordinaria.
Cómo evitar que lo obliguen a cumplir un contrato.
Es normal arrepentirse de un negocio. Y como el contrato es ley para las partes, una vez firmado no queda más que cumplirlo o asumir las consecuencias, entre ellas que un juez ordene el cumplimiento.
Eso se puede prever desde la firma, mediante arras de retracto. Pactadas estas, cualquiera de las partes puede desistir del negocio pagando la suma convenida, y la otra pierde la posibilidad de exigir el cumplimiento. El régimen completo está en el artículo sobre las arras en los contratos.
La consecuencia es simétrica y por eso hay que decidir con cuidado: quien quiere asegurar el negocio no debe pactar arras de retracto, porque le está entregando a la otra parte la llave para salirse pagando.
Diferencia con la acción resolutoria y con el proceso ejecutivo.
Tres figuras que se nombran indistintamente y no son lo mismo.
- Acción de cumplimiento. Busca que el contrato se ejecute tal como se pactó. Supone que el negocio sigue vivo.
- Acción resolutoria. Busca deshacer el contrato y volver al estado anterior, con restituciones e indemnización.
- Proceso ejecutivo. No es una acción distinta, sino la vía procesal para cobrar cuando ya existe un título que contiene una obligación clara, expresa y exigible.
Puede ocurrir, entonces, que se ejerza la acción de cumplimiento por la vía ejecutiva, o por la declarativa, según el documento con que se cuente. La resolución, en cambio, siempre exige un proceso declarativo, como se explica en el artículo sobre qué es la resolución de un contrato.
Preguntas frecuentes.
A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.
¿Qué es la acción de cumplimiento de un contrato?
Es la demanda civil con la que la parte que cumplió le pide a un juez que obligue a la otra a ejecutar lo pactado, con indemnización de perjuicios. No debe confundirse con la acción de cumplimiento de la ley 393 de 1997, que sirve para exigir que una autoridad cumpla una ley o un acto administrativo.
¿Puedo demandar el cumplimiento si aún no he pagado todo?
Depende de lo pactado. Si el precio se pactó en cuotas atadas al avance de la obra o del servicio, basta con haber pagado lo que era exigible según el avance ejecutado. Si el pago total era condición previa y no se hizo, la demanda de cumplimiento no prospera.
¿Cuánto tiempo tengo para demandar el cumplimiento de un contrato?
Cinco años si el contrato presta mérito ejecutivo y se acude al proceso ejecutivo, y diez años si se debe acudir al proceso declarativo, conforme al artículo 2536 del Código Civil modificado por la ley 791 de 2002. El término corre desde que la obligación se hizo exigible.
¿Puedo pedir el cumplimiento y la resolución en la misma demanda?
No de forma simultánea, porque se excluyen, pero sí de forma subsidiaria: se pide el cumplimiento y, en subsidio, la resolución. Y si se intentó una y fracasó, se puede intentar después la otra.
¿El juez puede obligar a alguien a hacer una obra?
En la práctica es difícil forzar materialmente una obligación de hacer. Por eso lo usual es pedir que se autorice ejecutar la obra por un tercero a costa del deudor, o que se condene al pago de perjuicios, alternativas que contempla el Código Civil para las obligaciones de hacer.
¿Puedo cobrar un reajuste de precio superior al pactado?
No. Si el contrato ata el reajuste a un índice, como la inflación certificada por el DANE, el incremento no puede superar ese índice, y exigir uno mayor es un incumplimiento del propio contrato. Conviene revisar con cuidado la redacción de la cláusula, porque a veces remite a un índice distinto del oficial.
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Compré en planos. El constructor aceptó los 12 meses extras que le otorgaba la promesa de compraventa. Ese plazo venció en abril de este año y ahora, en octubre, comunica que se le debe pagar un ajuste del 12.5% porque lo ha afectado la inflación, lo cual está indicado en la promesa. Sin embargo, los índices de inflación no superan el 4%.
Preguntas:
¿Hasta cuándo se puede exigir un ajuste?
¿Quién define el valor del ajuste cuando difiere respecto a los índices publicados por las instituciones del estado?
¿Qué acciones se pueden tomar a fin de salvaguardar los intereses de todos los que compramos en planos y hoy nos quieren afectar?
Cabe mencionar que la obra aún no está terminada.
Buenos días,
Los ajustes o reajustes se deben realizar de acuerdo a lo que esté firmado en el contrato, y si el contrato estipula que se pueden hacer reajustes de acuerdo al índice de inflación, el reajuste no puede ser superior a ese monto, con base a la inflación certificada por el Dane.
Si el constructor impone un reajuste superior al permitido en el contrato está incumpliendo el contrato, está actuando por fuera del mismo, así que ese incremento excesivo no es vinculante para la otra parte, y usted bien puede no pagarlo y si es demandado, entonces el juez decidirá conforme las condiciones pactadas en el contrato.
Sin embargo, es preciso revisar detenidamente el contrato porque puede haber alguna cláusula o expresa ambigua que cubra las acciones del constructor, como que la inflación no sea la que publique el Dane sino la que haya afectado sus sector específico, lo cual podría probar con una simple comparación de facturas de fechas distintas, etc.
Por lo anterior, la recomendación es consultar con un abogado especialista en el tema para que estudie el contrato y lo asesoré correctamente.
Saludos
Recibí un apartamento en obra gris y firmé un contrato de obra con un contratista para que realice la obra blanca y todos los terminados y la carpintería del apartamento. En el contrato se acordaron tres pagos: uno inicial, otro a la entrega de la obra blanca y el último al cumplimiento de la totalidad del contrato. Resulta que la entrega total de la obra se venció hace un mes; el contratista pidió una ampliación del plazo por otro mes, a lo cual accedí firmando un otrosí del contrato. Sin embargo, nuevamente se ha vencido el plazo de entrega y aún no termina la obra blanca.
El contratista solicitó un abono de la mitad de la segunda cuota de dinero para ir adelantando el trabajo de carpintería, a lo que accedí, dejando constancia en otro documento. Como mencioné, ya se ha vencido el término y el contratista no cumple con la obra blanca, y mucho menos ha traído el material de carpintería. Le he solicitado la factura de la madera mencionada, que demuestre que el dinero que le adelanté de la segunda cuota se usó efectivamente para la compra del material de carpintería, pero el contratista evade la solicitud y no aporta la factura.
Es claro que ha gastado todo el dinero que ya le di y no tiene con qué responder. Al leer lo mencionado en su artículo, para poder exigir una orden de cumplimiento ante el juez, yo tendría que terminar de darle al contratista la mitad de la segunda cuota y la cuota final. Sin embargo, lo que falta de la obra es costoso y apenas se cubre con los abonos que me falta entregar. Es muy riesgoso darle más dinero al contratista si sé que no tiene el dinero para cumplir.
Le agradezco, por favor, que me oriente: ¿Qué debo hacer para que se liquide el contrato y para que el juez obligue al contratista a devolverme el dinero que ya le aboné, adicional al valor de la obra blanca? Me urge terminar el apartamento para poder mudarme, por lo que considero como opción realizar por separado los trabajos faltantes, pero me preocupa que si hago la inversión aparte, eso obstaculice que el juez luego ordene al contratista la devolución del dinero abonado. ¿Qué debo hacer antes para evitar que eso sea un problema?
No necesariamente debe pagar todo porque el pago fue pactado en cuotas según el avance de la obra, y al parecer el contratista no ha cumplido los objetivos parciales por los que se hizo el pago. En todo caso, lo recomendable es que contacte con un abogado experto en temas contractuales.
Buen día, ¿me podrían, por favor, indicar qué hacer ante el incumplimiento de un contrato de mutuo comercial?
Como tomo incumplimiento de contrato, deberá demandar a la parte que lo incumplió.
Buen día, ¿me podrían por favor facilitar la sentencia de la cual se extrae el aparte que explica bajo qué proceso se puede demandar el cumplimiento del contrato?
«Ante la mora, el acreedor puede acudir al juez para pedirle que lo ejecute y obligue a cumplir con lo pactado, siempre que el correspondiente contrato preste mérito ejecutivo. Dicho de otra forma, en la medida en que el contrato reúna las condiciones para servir de título ejecutivo, las obligaciones que allí se encuentran pueden ser ejecutadas por el juez; pero si no tiene esta fuerza, entonces el acreedor cumplido debe proceder a instaurar un proceso judicial de conocimiento, para que el juez proceda a efectuar las declaraciones y condenas que se deriven del contrato y del incumplimiento.»
En el tema de…
Es una cita que se encuentra en el concepto 1748 de 2006 de la Sala de Consulta Civil del Consejo de Estado.