Nulidad y restablecimiento del derecho contra actos de la Dian

Cuando la Dian confirma una liquidación oficial o una sanción, el contribuyente puede acudir al juez mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del artículo 138 de la ley 1437 de 2011. En materia tributaria tiene reglas propias: exige agotar el recurso de reconsideración, salvo el per saltum, y las causales de nulidad de las liquidaciones están en el artículo 730 del Estatuto Tributario. ¿Qué debe tenerse en cuenta?

Qué es y para qué sirve.

El primer inciso del artículo 138 de la ley 1437 de 2011 lo define así:

«Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño.»

En materia tributaria, el acto que se demanda suele ser una liquidación oficial o una resolución sanción, y el restablecimiento consiste en que el contribuyente quede liberado del impuesto, la sanción o los intereses determinados en ese acto, o en que se le devuelva lo que pagó. Explicamos las reglas generales de este medio de control en el artículo sobre la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

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Requisito previo: agotar el recurso de reconsideración.

El numeral 2 del artículo 161 de la ley 1437 de 2011 exige haber ejercido y decidido los recursos obligatorios. En materia tributaria, ese recurso es el recurso de reconsideración. Sin él, el juez no puede pronunciarse sobre el fondo, como lo reiteró la sección cuarta del Consejo de Estado en la sentencia 21002 del 18 de mayo de 2017.

La excepción es el per saltum: si el contribuyente respondió en debida forma el requerimiento especial, puede demandar directamente la liquidación oficial de revisión.

Si la Dian inadmitió el recurso.

Si el recurso de reconsideración fue inadmitido y la inadmisión se confirmó, no se entiende agotada la vía gubernativa sobre el fondo. Para que el juez estudie la liquidación, hay que demandar también el auto inadmisorio y el que lo confirmó, y demostrar que la inadmisión fue ilegal. Si lo fue, el juez entiende agotado el recurso y estudia el fondo.

Bajo la ley 1437 de 2011, el juez puede decidir sobre el agotamiento del recurso desde la audiencia inicial, sin esperar a la sentencia.

Plazo para demandar.

La demanda debe presentarse dentro de los cuatro meses siguientes al día siguiente de la notificación del acto que resolvió el recurso, o de la liquidación en el caso del per saltum, según el literal d) del numeral 2 del artículo 164 de la ley 1437 de 2011. Si el último día es inhábil, el plazo se extiende al siguiente hábil.

Supongamos que la resolución que confirma una liquidación se notificó el 19 de marzo. Los cuatro meses se cuentan desde el 20 de marzo y vencen el 20 de julio; como ese día es festivo, el plazo se extiende al 21 de julio. Es el caso resuelto por el Consejo de Estado en la sentencia 22900 del 25 de julio de 2019.

Causales de nulidad de las liquidaciones.

Además de las causales generales del artículo 137 de la ley 1437 de 2011, el artículo 730 del Estatuto Tributario señala que los actos de liquidación de impuestos y de resolución de recursos son nulos:

1. Cuando se practiquen por funcionario incompetente.
2. Cuando se omita el requerimiento especial previo a la liquidación de revisión, o se pretermita el término para responderlo, en tributos que se determinan con base en declaraciones periódicas.
3. Cuando no se notifiquen dentro del término legal.
4. Cuando se omitan las bases gravables, el monto de los tributos o la explicación de las modificaciones efectuadas o de los fundamentos del aforo.
5. Cuando correspondan a procedimientos legalmente concluidos.
6. Cuando adolezcan de otros vicios procedimentales señalados expresamente por la ley como causal de nulidad.

Según el artículo 731, estas nulidades deben alegarse dentro del término para interponer el recurso de reconsideración.

Notificación tardía y notificación irregular no son lo mismo.

La notificación por fuera del término legal es causal de nulidad según el numeral 3 del artículo 730. En cambio, la notificación hecha dentro del término pero de forma irregular no es, por sí sola, causal de nulidad: el acto es inoponible mientras no se notifique bien, y si el contribuyente lo conoció y pudo defenderse, la irregularidad queda saneada. Así lo ha reiterado el Consejo de Estado en numerosas decisiones.

Hechos nuevos y argumentos nuevos.

Ante el juez no pueden plantearse hechos nuevos que la Dian no tuvo oportunidad de controvertir en la actuación administrativa. Pero sí pueden presentarse argumentos jurídicos y causales de nulidad nuevas sobre los mismos hechos. Así lo ha sostenido la sección cuarta del Consejo de Estado, por ejemplo en las sentencias 14113 del 17 de marzo de 2005 y 13216 del 26 de febrero de 2004.

El silencio administrativo positivo en la demanda.

Si la Dian no resolvió el recurso de reconsideración dentro del año, el contribuyente puede pedirle que declare el silencio positivo, pero no está obligado a hacerlo antes de demandar. Puede alegarlo directamente en la demanda, según la sentencia 22084 de 2016 de la sección cuarta del Consejo de Estado.

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