Retención en la fuente en consorcios y uniones temporales

El consorcio y la unión temporal no son personas jurídicas ni contribuyentes del impuesto de renta, pero sí son agentes de retención por disposición expresa del artículo 368 del Estatuto Tributario, y sus miembros sí son sujetos a retención. De esa combinación surgen dos preguntas: a quién se le retiene cuando el consorcio factura bajo su propio NIT y quién distribuye esas retenciones. ¿Cómo se resuelve cada una?

El consorcio no es contribuyente pero sus miembros sí.

Ese es el punto de partida y de él se derivan todas las reglas que siguen.

El consorcio y la unión temporal no constituyen una persona jurídica distinta de sus miembros, de modo que no son sujetos pasivos del impuesto de renta.

Pero cada uno de sus miembros sí lo es individualmente, y por eso los ingresos que se obtienen en desarrollo del contrato sí soportan retención.

La retención, entonces, no se predica del consorcio sino de quienes lo integran, cada uno en la proporción que le corresponde en el negocio.

Cuando alguno de los miembros no es sujeto pasivo.

Es una consecuencia del razonamiento anterior y conviene tenerla presente.

Si uno de los consorciados no es sujeto pasivo de la retención, por pertenecer al régimen simple o por ser una entidad no contribuyente, no debería soportar retención sobre su participación.

De acuerdo con nuestro criterio, esa verificación es difícil de hacer en la práctica cuando el consorcio factura bajo su propio NIT, porque el pagador retiene sobre el total sin conocer la condición de cada miembro.

Conviene entonces que el consorcio advierta esa situación al contratante y que los miembros lo prevean en el acuerdo consorcial, porque corregirlo después exige un reintegro.

Cómo se practica la retención.

Todo depende de cómo se facture, y la norma contempla las dos posibilidades.

Cuando factura el consorcio.

Señala el artículo 1.6.1.4.10 del decreto 1625 de 2016:

«Cuando la facturación la efectúe el consorcio o unión temporal bajo su propio Número de Identificación Tributaria -NIT, esta, además de señalar el porcentaje o valor del ingreso que corresponda a cada uno de los miembros del consorcio o unión temporal, indicará el nombre o razón social y el Número de Identificación Tributaria - NIT, de cada uno de ellos.»

Y el inciso siguiente resuelve a quién se retiene:

«En el evento previsto en el inciso anterior, quien efectúe el pago o abono en cuenta deberá practicar al consorcio o unión temporal la respectiva retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementarios, y corresponderá a cada uno de sus miembros asumir la retención en la fuente a prorrata de su participación en el ingreso facturado.»

El contratante, entonces, practica una sola retención sobre el total facturado, y son los miembros quienes se la distribuyen después según su participación.

De esa forma cada uno imputa en su declaración de renta la retención que corresponde al ingreso que declaró.

Obsérvese que la factura debe identificar a cada miembro con su nombre y su NIT, y señalar el porcentaje o valor que le corresponde. Sin esos datos la distribución no puede hacerse.

Cuando factura cada miembro.

Es la alternativa que el propio reglamento permite y que simplifica el asunto.

Si cada consorciado factura directamente la parte del ingreso que le corresponde, el pagador le practica la retención individualmente sobre lo que cada uno le facture.

Ahí no hay nada que distribuir, porque cada retención quedó desde el principio a nombre de quien obtuvo el ingreso.

De acuerdo con nuestro criterio, esa modalidad reduce los problemas de imputación, pero complica la relación con el contratante, que debe recibir tantas facturas como miembros tenga el consorcio.

El consorcio sí es agente de retención.

Es la otra cara y no depende de su condición de contribuyente.

El artículo 368 del Estatuto Tributario incluye expresamente a los consorcios y uniones temporales entre los agentes de retención.

En consecuencia, cuando hacen pagos por compras, servicios, honorarios o salarios en desarrollo del contrato, deben practicar la retención que corresponda.

Y esa obligación es completa: deben retener, declarar, consignar y expedir los certificados, como cualquier otro agente de retención.

Y por eso necesita NIT.

Aquí está la consecuencia práctica que más discusión genera y conviene resolverla.

Si el consorcio no es persona jurídica, en principio no habría razón para tramitarle un RUT. Y como cada miembro puede facturar por separado, tampoco lo exigiría la facturación.

Pero la obligación de retener sí lo exige, porque no se puede declarar ni consignar retenciones sin un NIT propio.

La Dian lo ha sostenido de forma reiterada. En el concepto 0024 del 28 de febrero de 2019 recordó su posición anterior:

«Es importante señalar, que para este despacho a pesar de que los Consorcios no son contribuyentes del impuesto sobre la Renta y Complementarios, si requieren que tengan su propio NIT para el cumplimiento de las obligaciones tributarias; actualmente, los consorcios y las uniones temporales son fiscalmente responsables en materia de impuesto sobre las ventas y respecto a sus obligaciones como agentes de retención, por lo cual se hace necesaria la expedición del NIT, para efectos del cumplimiento de las obligaciones formales y sustanciales.»

En consecuencia, el consorcio actúa como agente de retención en nombre propio y no a través de sus miembros.

Conviene tramitar el RUT.

De lo anterior se sigue una recomendación práctica que conviene enunciar con claridad.

De acuerdo con nuestro criterio, lo más adecuado es que el consorcio o la unión temporal tramiten su propio RUT y actúen como una sola unidad, en lugar de fraccionar las obligaciones entre sus miembros.

A las razones tributarias se suma una operativa: el negocio exige un control contable y financiero independiente del que lleva cada miembro, y llevar contabilidad separada facilita el cumplimiento de todas las obligaciones.

Y una razón de riesgo: sin NIT propio, las obligaciones formales quedan repartidas entre los miembros sin que ninguno tenga claro su alcance, lo que suele terminar en incumplimientos.

El IVA sigue reglas propias.

Conviene mencionarlo porque refuerza la necesidad del NIT y porque su tratamiento no coincide con el de renta.

Los consorcios y uniones temporales sí son responsables del IVA cuando realizan operaciones gravadas, a diferencia de lo que ocurre en renta, donde no son contribuyentes.

Eso significa que facturan el impuesto, lo declaran y pueden ser agentes de retención de IVA en los supuestos que la norma prevé, conforme al artículo sobre la retención en la fuente por IVA.

De acuerdo con nuestro criterio, esa asimetría entre renta e IVA es la que explica buena parte de las confusiones sobre la figura: el consorcio es transparente para un impuesto y opaco para el otro.

El caso de la contratación estatal.

Conviene mencionarlo porque es donde la figura se utiliza con más frecuencia.

Cuando el consorcio contrata obra pública con una entidad estatal, la retención sigue las reglas ordinarias del concepto de construcción, como desarrollamos en el artículo sobre IVA y retención en la fuente en los contratos de construcción.

Y si alguno de los miembros pertenece al régimen tributario especial, la tarifa aplicable a su participación cambia por completo, porque los ingresos por obra pública de esas entidades se gravan a la tarifa general del impuesto de renta.

De acuerdo con nuestro criterio, ese es un punto que conviene verificar al conformar el consorcio, porque la diferencia de tarifa sobre esa participación es considerable y afecta la propuesta económica.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.