Sujeto activo y pasivo en la retención en la fuente

En toda retención intervienen dos partes con papeles opuestos: una debe actuar y la otra se limita a soportar. El sujeto activo es quien practica la retención, la declara y la consigna; el sujeto pasivo es quien recibe el pago disminuido. Y hay retención únicamente cuando las dos calidades concurren en la misma operación, según se desprende del artículo 368 del Estatuto Tributario. ¿Quién es cada uno y qué pasa cuando falta uno de los dos?

Qué significa activo y pasivo.

Las dos expresiones vienen del lenguaje jurídico general y describen una relación en la que una parte despliega una acción y la otra la recibe.

El sujeto activo es proactivo: hace algo, provoca un cambio con su actuación. El sujeto pasivo no hace nada y, sin embargo, sufre ese cambio.

En la retención esa relación es literal. Una parte retiene un dinero y la otra ve disminuido el pago que recibe sin haber tenido que actuar.

Conviene retener esa imagen porque explica todo lo demás: las obligaciones recaen sobre quien actúa, no sobre quien soporta.

El sujeto pasivo.

Es la persona a la que se le practica la retención, es decir, el beneficiario del pago: quien vende el producto o presta el servicio.

Supongamos una venta de $10.000.000 a un comprador que es agente de retención y a la que corresponde una tarifa del 2.5%. El vendedor recibe $9.750.000 y los $250.000 restantes van a la Dian a su nombre.

Ese vendedor es el sujeto pasivo. No hizo nada para que la retención ocurriera y no tiene que declararla ni consignarla.

Qué obligaciones tiene.

Ninguna en el momento de la retención, y esa es la característica que lo define.

Su única carga es posterior y consiste en recoger los certificados de las retenciones que le practicaron durante el año, para poder imputarlas.

Al presentar su declaración de renta liquida el impuesto del año y le resta las retenciones que le practicaron, de modo que solo paga la diferencia, como explicamos en el artículo sobre la retención en la fuente.

Si no está obligado a declarar, esas retenciones son su impuesto definitivo y no tiene que hacer nada más.

Quién no es sujeto pasivo.

No todos los contribuyentes lo son, y verificarlo es parte del análisis antes de retener.

No son sujetos pasivos las entidades no contribuyentes del impuesto de renta, las del régimen tributario especial por sus actividades meritorias, las cooperativas salvo por rendimientos financieros y los contribuyentes del régimen simple en renta e industria y comercio.

Tampoco lo es el autorretenedor, no porque esté exento sino porque la retención la practica él mismo. El listado completo está en el artículo sobre cuándo se practica retención en la fuente.

El sujeto activo.

Es la persona natural o jurídica obligada a practicar la retención, declararla y consignarla a la Dian. Se le conoce como agente de retención.

Es activo porque debe desplegar una acción: recaudar por cuenta del Estado un impuesto que no es suyo y trasladárselo.

Funciona, en la práctica, como un intermediario entre el Estado y el contribuyente, con la particularidad de que responde con su propio patrimonio si no cumple.

Qué obligaciones tiene.

Cuatro, y todas están sancionadas si se incumplen.

1. Practicar la retención sobre todo pago sujeto a ella.
2. Declararla mensualmente.
3. Consignar a la Dian lo retenido, con pago total.
4. Expedir el certificado al sujeto pasivo.

Quién tiene esa calidad y qué consecuencias enfrenta si incumple lo desarrollamos en el artículo sobre los agentes de retención en la fuente.

Los demás elementos de la retención.

Los dos sujetos son apenas dos de los cinco elementos que intervienen en toda retención, y conviene verlos en conjunto porque el análisis los recorre en orden.

Los tres últimos dependen del concepto: identificado qué se está pagando, la norma asigna la tarifa y define la base.

Los dos primeros, en cambio, dependen de la calidad de las partes y no de la operación, y por eso se verifican antes que los demás.

Solo hay retención si concurren los dos.

Es la consecuencia práctica de todo lo anterior y la regla que resuelve la mayoría de los casos dudosos.

La retención existe únicamente cuando en la misma operación una parte es sujeto activo y la otra es sujeto pasivo. Si falta cualquiera de las dos calidades, no hay retención.

Cuando falta el sujeto activo.

Supongamos que Pedro le vende a Carlos. Pedro es sujeto pasivo, porque es contribuyente del impuesto de renta y obtiene un ingreso gravado.

Pero si Carlos no es agente de retención, no hay quien practique la retención y la operación se paga completa.

Es lo que ocurre en la mayoría de las ventas a personas naturales, que por regla general no son agentes de retención.

Cuando falta el sujeto pasivo.

El escenario inverso también se presenta. Supongamos que una empresa le compra a una entidad estatal no contribuyente del impuesto de renta.

La empresa es agente de retención, pero la entidad no es sujeto pasivo, de modo que no hay retención que practicar.

Practicarla de todos modos produciría una retención indebida, que la entidad tendría que reclamar en reintegro.

Cuando el sujeto activo y el pasivo coinciden.

Hay un caso en que las dos calidades recaen en la misma persona, y conviene mencionarlo porque parece contradecir la regla anterior.

Es la autorretención: el beneficiario del pago se practica a sí mismo la retención que le habría practicado el comprador, materia que desarrollamos en el artículo sobre la autorretención en el impuesto a la renta.

Ahí desaparece el agente de retención externo y el sujeto pasivo asume también el papel activo, con todas las obligaciones que ello implica.

Sujeto pasivo de la retención y del impuesto.

Conviene una precisión final, porque las dos expresiones se confunden y no siempre designan lo mismo.

El sujeto pasivo del impuesto es quien debe pagarlo; el sujeto pasivo de la retención es aquel a quien se le anticipa ese pago. En la mayoría de los casos coinciden.

Pueden separarse, sin embargo. Un contribuyente del régimen simple es sujeto pasivo del impuesto unificado pero no soporta retención de renta, porque ese impuesto quedó sustituido.

De acuerdo con nuestro criterio, la distinción importa al analizar un caso dudoso: la pregunta no es si el beneficiario paga impuestos, sino si paga el impuesto concreto que esa retención anticipa.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.