Retención en la fuente en las entidades del sector público

Las entidades estatales no contribuyentes del impuesto de renta no son sujetas a retención, pero sí son agentes de retención cuando hacen pagos. Y en ese papel tienen una particularidad que ninguna otra entidad comparte: las que ejecutan el presupuesto general de la nación retienen por caja y no por causación, según el artículo 76 de la ley 633 de 2000. ¿A cuáles aplica esa excepción y cuáles siguen la regla general?

A las entidades estatales no se les retiene.

Conviene empezar por ahí porque es la primera duda del contratista que le factura al Estado.

Las entidades estatales que no son contribuyentes del impuesto de renta no son sujetos pasivos de la retención, de modo que quien les hace un pago no debe practicarles retención de renta ni de industria y comercio.

Es la aplicación de la regla general: la retención anticipa un impuesto, y si la entidad no es contribuyente de ese impuesto no hay nada que anticipar.

El listado de quienes no son sujetos pasivos está en el artículo sobre cuándo se practica retención en la fuente.

No todas las entidades públicas están en el mismo caso.

Conviene precisarlo porque el sector público no es homogéneo en materia tributaria.

Las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta sí son contribuyentes del impuesto de renta, de modo que sí soportan retención como cualquier otra sociedad.

De acuerdo con nuestro criterio, la verificación práctica es el RUT de la entidad: allí figura su condición frente al impuesto de renta y de ahí se deduce si es o no sujeto pasivo de la retención.

Presumir que toda entidad pública está excluida lleva a dejar de retener a quien sí debía soportar retención, con la consecuencia de que el agente responde por ese valor.

Las entidades estatales sí son agentes de retención.

Es la otra cara y no admite excepción por el hecho de no ser contribuyentes.

El artículo 368 del Estatuto Tributario incluye expresamente a las entidades de derecho público entre los agentes de retención.

En consecuencia, cuando hacen pagos a contribuyentes que son sujetos pasivos deben practicar la retención que corresponda, declararla y consignarla.

Las ejecutoras del presupuesto nacional no certifican.

Conviene precisarlo porque es una excepción que beneficia a estas entidades y que suele desconocerse.

Los artículos 1.3.2.2.3 y 1.3.2.2.5 del decreto 1625 de 2016 disponen que las retenciones que estas entidades practican a través del SIIF constan en comprobantes electrónicos que se reportan a la Dian.

Tratándose de retenciones de IVA y de renta por conceptos distintos a salarios, el contratista imputa en su declaración los valores que consten en esos comprobantes, y la entidad no tiene obligación de expedir certificado.

La obligación subsiste para los certificados por concepto de salarios, que deben expedirse conforme a las reglas generales, con los requisitos que desarrollamos en el artículo sobre el certificado de retención en la fuente.

De acuerdo con nuestro criterio, es la misma lógica del sistema de caja: como estas entidades operan a través del SIIF, la ley aprovechó ese registro para sustituir el certificado por un mecanismo automático de imputación, que es precisamente lo que autoriza el parágrafo 2 del artículo 381 del Estatuto Tributario.

Y en materia de IVA la entidad estatal no soporta retención de nadie. Frente a los grandes contribuyentes y a las emisoras de tarjetas opera la exclusión del parágrafo 1 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, y los demás compradores no son agentes de retención de ese impuesto, conforme a las reglas del artículo sobre la retención en la fuente por IVA.

La excepción del sistema de caja.

Aquí está la particularidad de este sector y la razón de ser del artículo.

La regla general es que la retención se practica en el momento del pago o del abono en cuenta, lo que ocurra primero, conforme al artículo 366 del Estatuto Tributario.

Para ciertas entidades públicas esa regla se invierte. Señala el artículo 76 de la ley 633 de 2000:

«Las entidades ejecutoras del presupuesto General de la Nación operarán bajo el sistema de caja para efectos del pago de las retenciones en la fuente de impuestos nacionales.»

Eso significa que esas entidades solo practican la retención cuando efectúan el pago. Si primero ocurre el abono en cuenta, la retención no se causa hasta que el desembolso se realice.

La razón es operativa: el presupuesto público funciona con registros y compromisos que pueden anteceder al giro en varios meses, y retener sobre el abono obligaría a consignar un valor antes de disponer de los recursos.

Solo aplica a las ejecutoras del presupuesto nacional.

Es la delimitación que decide la mayoría de los casos y conviene hacerla con precisión, porque la excepción es restrictiva.

El presupuesto general de la nación está regulado por el estatuto orgánico del presupuesto, y comprende el presupuesto nacional y el de los establecimientos públicos del orden nacional.

El presupuesto nacional abarca las ramas legislativa y judicial, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la organización electoral y la rama ejecutiva del nivel nacional.

Quedan expresamente por fuera las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, y no figuran las entidades territoriales ni los establecimientos públicos del orden territorial.

Los entes territoriales retienen por causación.

De lo anterior se sigue la conclusión práctica más importante del artículo.

Los departamentos, distritos, municipios y territorios indígenas no ejecutan el presupuesto general de la nación, de modo que no pueden aplicar el sistema de caja.

Tampoco pueden hacerlo sus establecimientos públicos ni sus empresas, sean públicas o mixtas, del orden territorial.

En consecuencia, todas esas entidades practican la retención conforme al principio general: en el pago o en el abono en cuenta, lo que ocurra primero.

Recibir recursos de la nación no convierte en ejecutor.

Es la duda que con más frecuencia plantean las entidades territoriales y conviene resolverla.

Las entidades y establecimientos territoriales pueden incorporar recursos del presupuesto nacional, pero esos recursos se convierten en un componente de su propio presupuesto.

Incorporarlos no las convierte en ejecutoras del presupuesto general de la nación, sobre todo cuando el propio estatuto orgánico no las incluye entre sus componentes.

De acuerdo con nuestro criterio, la conclusión es que por definición legal los entes territoriales y sus establecimientos no son ejecutores del presupuesto nacional, cualquiera que sea el origen de los recursos que manejen.

Por qué la excepción no se puede extender.

Conviene explicarlo porque es lo que impide aplicar el sistema de caja por analogía.

La ley solo ha previsto dos excepciones al principio de causación: la retención por ingresos laborales y la de las entidades ejecutoras del presupuesto nacional.

Las excepciones son de aplicación restrictiva: rigen únicamente en los casos taxativamente señalados y no admiten extensión por analogía ni por conveniencia operativa.

De acuerdo con nuestro criterio, esa es la razón por la cual una entidad territorial no puede invocar sus dificultades de flujo para diferir la retención hasta el pago, por razonable que resulte el argumento.

Qué implica retener por causación.

Conviene precisarlo porque tiene una consecuencia de caja para la entidad territorial.

Si la entidad registra el abono en cuenta en un mes y paga en otro, la retención se causa en el primero y debe declararse y consignarse con esa declaración.

Y como la declaración de retención debe presentarse con pago total, la entidad debe disponer de los recursos para consignarla aunque todavía no haya girado al contratista, conforme al artículo sobre la ineficacia de las declaraciones de retención sin pago total.

De acuerdo con nuestro criterio, ese desfase es el que conviene prever en la programación de pagos, porque la ineficacia de la declaración es una consecuencia desproporcionada frente a un problema meramente operativo.

Las universidades públicas.

Conviene mencionarlas porque concentran consultas y su situación combina los dos frentes del artículo.

Al ser entidades estatales no contribuyentes del impuesto de renta, no se les practica retención de renta ni de industria y comercio sobre los pagos que reciben.

Pero sí son agentes de retención y deben practicarla sobre los pagos que realizan a docentes, contratistas y proveedores.

Y para determinar si retienen por caja o por causación hay que verificar si ejecutan el presupuesto general de la nación o si se trata de una universidad del orden territorial.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.