Garantías en el contrato de arrendamiento

El arrendador quiere asegurarse de que le paguen, y para eso exige garantías: un fiador, un codeudor, una póliza, a veces un depósito o una letra de cambio. En el arrendamiento de vivienda urbana no todas son legales, porque el artículo 16 de la ley 820 de 2003 prohíbe expresamente los depósitos en dinero y las cauciones reales. ¿Qué se puede exigir entonces y qué no produce efecto aunque el arrendatario lo haya firmado?

Qué garantías se pueden exigir según el tipo de inmueble.

Todo depende de si el inmueble es vivienda urbana o no, porque los dos regímenes son casi opuestos.

La regla de fondo es sencilla: en vivienda urbana solo se admiten las garantías personales, es decir, las que comprometen el patrimonio de otra persona, más la garantía específica de los servicios públicos. Todo lo que suponga entregar dinero o afectar un bien está prohibido.

Fuera de la vivienda urbana no hay restricción alguna y las partes pueden pactar cualquier garantía.

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La prohibición de depósitos y cauciones reales.

El artículo 16 de la ley 820 de 2003 es la norma más incumplida de todo el régimen de arrendamiento de vivienda, y conviene leerla completa porque su alcance es más amplio de lo que parece.

«En los contratos de arrendamiento para vivienda urbana no se podrán exigir depósitos en dinero efectivo u otra clase de cauciones reales, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que conforme a dichos contratos haya asumido el arrendatario.

Tales garantías tampoco podrán estipularse indirectamente ni por interpuesta persona o pactarse en documentos distintos de aquel en que se haya consignado el contrato de arrendamiento, o sustituirse por otras bajo denominaciones diferentes de las indicadas en el inciso anterior.»

El primer inciso prohíbe el depósito y las cauciones reales. El segundo cierra todas las salidas que se le ocurrieron al legislador y que, en efecto, se siguen intentando.

• No vale llamarlo «anticipo», «arras», «reserva» ni «último mes».
• Por interpuesta persona. No vale que el dinero lo reciba la inmobiliaria, un familiar del arrendador o un tercero.
• En documento distinto. No vale pactarlo en un anexo, en un recibo aparte o en un acuerdo verbal paralelo.
• Bajo otra denominación. No vale cambiarle el nombre.

Es ilegal entonces exigir uno o dos meses de arriendo por adelantado a título de garantía, que es la práctica más extendida. Que el arrendatario lo haya aceptado y firmado no la vuelve válida, porque la norma es imperativa.

Qué hacer si ya se entregó un depósito ilegal.

El arrendatario puede reclamarlo, y no tiene que ir a un juez para hacerlo.

El numeral 3 del literal a) del artículo 33 de la ley 820 de 2003 asigna expresamente a las alcaldías el conocimiento de los casos en que se hayan efectuado depósitos ilegales y de las controversias originadas por su exigibilidad.

• ¿Ante quién se reclama? Ante la alcaldía del municipio donde esté el inmueble. En Bogotá, ante la Secretaría del Hábitat, que ejerce esas funciones de inspección, vigilancia y control.
• ¿Qué se debe llevar? El contrato de arrendamiento y la prueba de la entrega del dinero: el recibo, la consignación o la transferencia con su concepto.

Además de ordenar la devolución, la autoridad puede sancionar al arrendador con multas de hasta cien salarios mínimos mensuales, según el artículo 34 de la misma ley.

Garantías personales: fiador, codeudor y coarrendatario.

Son las tres figuras admitidas en cualquier arrendamiento, y aunque en el lenguaje corriente se usan como sinónimos, obligan de manera muy distinta.

La diferencia práctica está en a quién puede cobrarle el arrendador y en qué orden. Al codeudor se le puede ejecutar directamente; al fiador, en principio, solo después de haber perseguido al arrendatario. El detalle de cada figura, los requisitos para serlo y los documentos que se exigen están en fiador en el contrato de arrendamiento.

El coarrendatario no es un garante.

Conviene detenerse en esta figura porque quien la acepta suele creer que está haciendo un favor menor, y no es así.

El coarrendatario es arrendatario, no garante. Firma el contrato en esa calidad, puede ocupar el inmueble y asume las mismas obligaciones que el otro arrendatario.

Y las asume por el total, porque en el arrendamiento de vivienda urbana las obligaciones son solidarias. Dice el artículo 7 de la ley 820 de 2003:

«Los derechos y las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento son solidarias, tanto entre arrendadores como entre arrendatarios. En consecuencia, la restitución del inmueble y las obligaciones económicas derivadas del contrato, pueden ser exigidas o cumplidas por todos o cualquiera de los arrendadores a todos o cualquiera de los arrendatarios, o viceversa.»

El arrendador puede cobrarle la deuda completa a cualquiera de los coarrendatarios, sin tener que dividirla ni perseguir primero al que dejó de pagar. Quien firma como coarrendatario responde por todo, aunque nunca haya vivido en el inmueble.

La póliza de arrendamiento.

Es una garantía cada vez más usada, sobre todo cuando el inmueble se administra por intermedio de una inmobiliaria.

Consiste en un seguro que ampara al arrendador contra el impago del canon y, según la cobertura, contra los daños al inmueble y el impago de los servicios públicos. La prima la paga normalmente el arrendatario.

No sustituye al codeudor. Las aseguradoras casi siempre lo exigen de todos modos para emitir la póliza, porque el codeudor es a quien repetirán después de pagarle al arrendador.

Cuando el contrato está amparado por una póliza, cualquier cambio de las partes requiere autorización de la aseguradora. Ceder el contrato sin ella deja la póliza sin efecto frente al incumplimiento del nuevo arrendatario.

Los títulos valores como garantía.

Es costumbre en Colombia que el arrendador haga firmar letras de cambio o pagarés en blanco para garantizar el pago del arriendo. En vivienda urbana esa práctica es doblemente cuestionable.

Primero, porque un título valor firmado para garantizar las obligaciones del contrato es una garantía sustituida bajo otra denominación, que es exactamente lo que prohíbe el inciso segundo del artículo 16.

Y segundo, porque es innecesaria. El contrato de arrendamiento de vivienda urbana ya presta mérito ejecutivo por disposición del artículo 14 de la ley 820 de 2003, de modo que con el solo contrato el arrendador puede ejecutar al arrendatario y a sus garantes.

Dicho de otro modo: la letra de cambio no le da al arrendador ninguna facultad que el contrato no le diera ya, como se explica en ¿el contrato de arrendamiento presta mérito ejecutivo?.

En los locales comerciales la situación es distinta y los títulos valores sí son útiles, porque allí el contrato no presta mérito ejecutivo por ministerio de la ley y debe reunir los requisitos generales del título ejecutivo.

La garantía para el pago de los servicios públicos.

Es la única garantía en dinero admitida en vivienda urbana, y tiene tres características que la diferencian del depósito prohibido.

1. No se constituye a favor del arrendador sino de cada empresa prestadora de servicios públicos.
2. No garantiza el canon ni ninguna otra obligación del contrato, solo las facturas de servicios.
3. Tiene un límite: no puede exceder el valor correspondiente a dos periodos consecutivos de facturación.

El procedimiento completo, con el cálculo del monto y el efecto de no constituirla, está en servicios públicos en el contrato de arrendamiento.

Conviene no confundirla con un depósito. Si el arrendador pide dinero «para los servicios» y ese dinero se lo queda él, no es la garantía del artículo 15 sino un depósito prohibido con otro nombre.

Garantías en el arrendamiento de locales comerciales.

Todo lo prohibido en vivienda urbana está permitido aquí, porque la ley 820 de 2003 no se aplica a los locales.

El arrendador puede exigir depósitos en dinero, pólizas, hipotecas, prendas, letras de cambio, pagarés, cheques y cualquier otra garantía que las partes acuerden.

También puede pactarse una cláusula penal, con un tope distinto al civil, como se explica en cláusula penal en el contrato de arrendamiento.

Cuándo conviene terminar en lugar de seguir garantizando.

Una advertencia práctica para el arrendador, porque la mejor garantía es no dejar crecer la deuda.

Cuando el arrendatario empieza a incumplir, lo aconsejable es terminar el contrato antes de que acumule más de un mes de arriendo. Esperar varios meses confiando en el fiador o en la póliza suele terminar mal.

La razón es que demandar no equivale a cobrar. Se puede ganar el proceso ejecutivo contra el arrendatario y contra sus garantes y aun así no recuperar nada, si ninguno tiene bienes ni salarios embargables.

De acuerdo con nuestro criterio, la evaluación de la solvencia real del arrendatario y de sus garantes debe hacerse antes de firmar el contrato, no cuando ya hay tres meses de mora, porque en ese momento las garantías sirven de poco. Los pasos para terminar están en incumplimiento del contrato de arrendamiento.

A continuación respondemos las preguntas frecuentes de nuestros lectores.

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