Preaviso en la terminación del contrato de trabajo

Por 13 septiembre, 2019

Casos en que se requiere notificar al trabajador un preaviso para terminar un contrato de trabajo, o para no renovarlo una vez finalizado el plazo pactado.

Preaviso en el contrato de trabajo a término fijo.

notificacion-preaviso

El contrato de trabajo a término fijo es aquel que desde el momento en que se firma las partes acuerdan la fecha en que terminará, pero no obstante si no se desea renovar el contrato, la ley exige notificar previamente a la otra parte esa decisión.

Es como una confirmación de la terminación del contrato, pues si bien se conoce previamente la fecha en que se termina, la ley exige que mediante un preaviso se confirme la decisión de no renovarlo y se notifique a la otra parte.

Ley presume la renovación automática del contrato de trabajo, de suerte que si una de las partes no quiere renovarlo tendrá que notificarlo a la otra 30 días antes de la expiración del plazo o duración del contrato.

Forma en que se debe hacer el preaviso.

Para que el preaviso tenga los efectos que debe tener debe ser claro, consisto y concreto, de manera que en él se exprese de forma inequívoca la decisión de no renovar un contrato o de terminarlo.

Así lo recuerda la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 49903 del 30 de mayo de 2019 con ponencia del magistrado Rigoberto Echeverry Bueno:

«Ahora bien, por los especiales e importantes efectos que tiene la referida comunicación, es necesario que se exprese por escrito y, lo más importante, que contenga clara e inequívocamente la mencionada «…determinación de no prorrogar el contrato…», pues, como ya se dijo, cualquier silencio, vacío o duda al respecto lo transforma la ley en una prórroga automática o tácita reconducción del vínculo laboral.»

Se le debe decir al trabajador que la empresa ha tomado la decisión de no prorrogar el contrato de trabajo una vez expire el plazo pactado.

Esta aclaración es importante porque algunos empleadores no son claros como en el caso abordado por la sentencia referida donde se hizo la siguiente comunicación:

«Me permito recordarle que el próximo 1 de mayo de 2006, vence su contrato de Trabajo suscrito con la Universidad.

Queda a consideración del Consejo Directivo y su consentimiento, cualquier eventual renovación.

Sea esta la oportunidad para agradecer los servicios prestados a la Institución.»

Del análisis de esa comunicación expresó la corte:

«Dicha comunicación, objetivamente analizada, no permite evidenciar que la institución demandada le hubiera manifestado al trabajador, de manera inequívoca, su intención de no prorrogar el contrato de trabajo, como lo determinó el Tribunal, de manera tal que dicha corporación incurrió efectivamente en los errores de hecho denunciados por la censura, al concluir que la Universidad había cumplido con el preaviso reglado en el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo.

En efecto, de los términos claros y obvios de la comunicación se extrae un simple recordatorio de la empresa al trabajador, relativo a que el contrato de trabajo vencía el 1 de mayo de 2006, pero no se encuentra claramente expresada la decisión de darlo por terminado e impedir su prórroga, sino que, contrario a ello, se alberga explícitamente la posibilidad de su renovación, por acuerdo con el Consejo Directivo. »

Para evitar interpretaciones el preaviso debe ser puntual: se le informa que finalizado el contrato no será renovado.

Preaviso por parte del empleador.

El preaviso para no renovar el contrato de trabajo a término fijo es relevante para el empleador, pues si el preaviso no se notifica con 30 días de anticipación el contrato se renueva automáticamente.

Renovación del contrato de trabajo a término fijo

El artículo 46 del código sustantivo del trabajo señala lo siguiente en su primer numeral:

«Si antes de la fecha del vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente.»

Si el empleador no notifica el preaviso para no prorrogar el contrato dentro de ese plazo, el contrato se renueva por ministerio de la ley por un periodo igual.

Así se contabiliza el preaviso de 30 días.

El preaviso se debe notificar como mínimo 30 días antes de que la fecha en que se termina el contrato. Si el preaviso se pasa 29 días antes no tendrá ningún efecto y el contrato se renovará automáticamente.

Por lo anterior es muy importante tener claro cómo se cuentan o computan esos 30 días. El preaviso se puede notificar con más de 30 días de anticipación pero nunca con menos.

Lo primero que se debe aclarar que se trata de 30 días calendarios o corridos como lo señala la Sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 54358 del 21 de noviembre de 2017 con ponencia del magistrado Rafal Brito Cuadrado:

«Ahora, en lo que se relaciona con los preavisos y demás situaciones que emergen del vínculo laboral, esta Sala de la Corte, de manera pacífica y reiterada, ha sostenido que los plazos de días que correspondan a la relación jurídica, incluyen todas las fechas del calendario, en la medida que esta es continuada y su desenvolvimiento no para con los festivos o feriados, los que no producen los efectos de suspensión o de terminación, dado que estos tan solo constituyen días de descanso obligatorio.»

En segundo lugar, el día en que vence el plazo no se debe tener en cuenta como lo señala la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 3613 del 28 de febrero de 1990:

«Para que se entienda efectiva y oportunamente preavisada la intención de no prorrogar el contrato y, por ende, legalmente fenecido el vinculo, simplemente habrá de verificarse la respectiva manifestación escrita antes de que transcurran los 30 días previos al de la fecha en que vence el contrato. Luego, si el nexo subordinado, por consagración contractual, termina el primero de mayo, como aquí ocurre, para que no opere la tácita reconducción que consagra la norma citada, es menester que con exclusión de ese día, se contabilicen por lo menos treinta (30), contados desde aquel en que se cumpla el aviso.»

La misma corte en sentencia del 10 de junio de 2008 radicación 18078, dijo:

«Sí se cuentan los días entre la fecha en la que fue entregada la comunicación de la no prorroga, y el día antes del vencimiento del plazo estipulado, se encuentra que en efecto, el preaviso se dio con treinta días de antelación, lo que abre paso a que se conceda la protección invocada por la parte actora, pues en realidad el Tribunal cometió un yerro patente al contabilizar como de un mes, el plazo de 30 días de que trata el artículo el articulo 46 del Código Sustantivo del Trabajo en días, el cual se debe contabilizar en días, uno a uno.»

Es claro que los 30 días se cuentan hasta el día antes de vencer el término acordado para finalizar el contrato de trabajo.

El día en que se hace la notificación se cuenta como el primer día, y el día 3 será el día anterior al que vence el contrato.

Por ejemplo, si el contrato de trabajo finaliza el 20 de agosto, el día 19 de agosto debe ser el día 30 del plazo, de suerte que si la notificación se realizó el 22 de julio, por ejemplo, a 19 de agosto habrán transcurrido sólo 29 días, por lo que no se cumple el término fijado por la norma para que no opere la renovación automática. La notificación se tendría que haber hecho el 21 de julio o antes pues con ello la antelación sería de 30 días o más.

Herramienta en Excel para contabilizar el preaviso.

Hemos desarrollado una sencilla herramienta en Excel para determinar la fecha límite en que se debe notificar el preaviso al trabajador.

Sólo se requiere ingresar la fecha en que termina el contrato de trabajo y Excel le restará 30 días calendario a esa fecha sin contar el día de vencimiento del contrato.

Descargar herramienta.

Preaviso para terminar el contrato antes de finalizar su duración.

El preaviso al que se refiere el artículo 46 del código sustantivo del trabajo aplica para cuando no se quiere renovar el contrato una vez se termina.

Terminación del contrato de trabajo

Si el contrato está aún vigente y se quiere terminar por una justa causa o sin ella, ese preaviso no aplica.

Por ejemplo en un contrato a tres años que el empleador quiere terminar a los dos años. En ese caso el preaviso aquí expuesto no procede sino el señalado por el artículo 62, que abordamos unas líneas adelante en la parte que aborda la terminación del contrato a término indefinido.

Preaviso por parte del trabajador.

Cuando es el trabajador el que no quiere renovar el contrato de trabajo a término fijo una vez termine, en teoría también está obligado a notificar el preaviso al empleador con 30 días de anticipación.

Renuncia del trabajador: efectos y consecuencias

Si el trabajador notifica el preaviso como dispone la ley el contrato se entiende renovado, lo que pasa es que la ley no contempla una consecuencia para el trabajador que decide no volver a trabajar una vez terminado el contrato sin preaviso o luego de renovarse automáticamente.

De manera que el trabajador puede no notificar ningún preaviso y aun así no renovar el contrato de trabajo sin consecuencias.

Preaviso en el contrato a término indefinido

En el contrato de trabajo indefinido no está contemplado el preaviso porque no se requiere renovación.

Contrato de trabajo a término indefinido

En caso de terminación del contrato de trabajo por justa causa por parte del empleador, este debe notificar un preaviso al trabajador en los términos del último inciso del literal A del artículo 62 del código sustantivo del trabajo:

En los casos de los numerales 9 a 15 de este artículo, para la terminación del contrato, el empleador deberá dar aviso al trabajador con anticipación no menor de quince (15) días.»

Aquí aplican las mismas reglas de los 30 días, es decir que la terminación del contrato no se puede hacer efectiva hasta el día siguiente a luego de transcurridos los 15 días calendarios desde la notificación del preaviso, o dicho de otro modo, 15 días contados desde el día siguiente a aquel en que se notifica el preaviso.

Sin ese preaviso la terminación del contrato de trabajo por justa causa no tiene efectos.

Esto aplica tanto para el contrato a término fijo como indefinido, e incluso para el contrato de obra o labor.

Efectos o consecuencia de terminar el contrato sin preaviso.

Cuando existe la obligación del preaviso pata terminar el contrato de trabajo o para no renovar un contrato a término fijo y no se hace, o se hace por fuera de término, la consecuencia es la renovación del contrato o la ineficacia del despido.

Indemnización por despido sin justa causa

En consecuencia, si la terminación del contrato queda sin efectos por la ausencia del preaviso en debida forma, este sigue vigente y si aun así el empleador despide al trabajador, estamos ante un despido injustificado y la consecuencia es el pago de la indemnización por despido.

Al respecto la sala laboral en la sentencia 49903 de 2019 ya citad señaló:

«Por otra parte, la comunicación del 28 de abril de 2006 (fol. 39), que sí es lo suficientemente concluyente y clara en torno a la decisión de la institución de dar por terminado el contrato de trabajo, se generó de manera extemporánea, tres días antes de la expiración del plazo fijo, cuando ya, por mandato legal, el vínculo se había prorrogado por un término igual al inicialmente pactado de 3 años, hasta el 1 de mayo de 2009.

Siendo lo anterior de esa manera, la terminación del contrato de trabajo ejecutada a partir del 1 de mayo de 2006 fue unilateral e injusta, pues no fue opuesta la ocurrencia de alguna de las justas causas legales. Además, fue dispuesta antes del vencimiento del plazo fijo pactado y prorrogado automáticamente hasta el 1 de mayo de 2009, de donde se deriva la procedencia de la indemnización por despido injusto, en los términos previstos en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, equivalente al «…valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato…»

La consecuencia no es otra que pagar la indemnización por despido injustificado.

Casos particulares que se pueden presentar con el preaviso.

Se pueden presentar casos particulares relacionados con el preaviso para la no renovación del contrato de trabajo a término fijo que a continuación exponemos.

Preaviso en contratos a término fijo inferiores a un año.

En los contratos de trabajo a término fijo inferiores a un año también se debe notificar el preaviso para no renovarlo, excepto en los contratos cuya duración es de 30 días o menos como lo señala el artículo 1 del decreto 1127 de 1991:

«Los contratos de trabajo cuya duración sea igual o inferior a 30 días no requieren preaviso alguno para su terminación. No obstante, las partes, de común acuerdo, podrán pactar su prórroga en los términos previstos en el ordinal 2º del artículo 3º de la Ley 50 de 1990.»

Esto resulta apenas obvio, puesto que si el preaviso se debe notificar con 30 días de anticipación como mínimo, y el contrato tiene una duración de 30 días o menos, no habrá espacio en el tiempo para la notificación, y en algunos casos la notificación debería hacerse antes de iniciar el contrato de trabajo lo cual no tiene objeto alguno.

Para el caso de los contratos mayores a 30 días y menores a un año también se aplica el preaviso teniendo claro que la renovación automática numero 4 debe ser de por lo menos un año como lo dispone el artículo 2 del decreto 1127 de 1991:

«Los contratos de trabajo cuya duración fuere superior a treinta (30) días e inferior a un (1) año se entenderán renovados por un término igual al inicialmente pactado, si antes de la fecha del vencimiento ninguna de las partes avisare por escrito a la otra la determinación de no prorrogarlo, con una antelación no inferior a treinta (30) días.

Estos contratos podrán prorrogarse hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente.»

Lo anterior en concordancia con lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 46 del código sustantivo del trabajo, que afirma que en el caso de contratos inferiores a un año sólo se puede renovar el contrato por el mismo periodo hasta 3 veces y a partir de la cuarta la renovación no puede ser por menos de un año.

Preaviso para terminar el contrato de trabajo de empleada en embarazo o lactancia.

Tratándose de un contrato de trabajo a término fijo que termina estando la trabajadora está embarazada o en licencia de maternidad,  se debe notificar el preaviso dentro del término de 30 días ya explicado, pero el contrato no se podrá terminar hasta que finalice la licencia de maternidad.

Se debe renovar el contrato de trabajo a una mujer embarazada

Recordemos lo que dice la sala laboral de la Corte suprema por ejemplo en la sentencia 64622 del 12 de junio de 2019 con ponencia del magistrado Donal José Dix:

«En virtud de ello, advierte la Sala, que le asiste razón a la recurrente, en la medida que el colegiado en su pronunciamiento hizo abstracción respecto al tema puesto en consideración, como es la especial protección de la trabajadora en estado de embarazo, con independencia de la modalidad de contrato celebrado con su empleador, toda vez que construyó sus argumentos sobre la culminación de la obra para la cual había sido contratada la trabajadora y la notificación tardía de su estado de gestación al empleador, es decir descartó toda posibilidad relacionada con el  fuero de maternidad, en línea con el pensamiento y la jurisprudencia actual de esta Corte en el ámbito de los contratos de trabajo a término fijo o por duración de la obra, el cual debe postergarse mientras dure el embarazo de la trabajadora y por el término de la licencia de maternidad postparto; culminado este lapso, si la intención del empleador es no prorrogar el vínculo, debe fenecer sin formalidades adicionales.»

El contrato de trabajo a término fijo no puede ser terminado hasta que la trabajadora termine su licencia de maternidad, pero siempre que la notificación del preaviso se haya hecho correctamente, pues si ese no es el caso el contrato se habrá renovado por un periodo igual.

Preaviso en contrato de trabajo con profesores o docentes.

Los profesores o docentes vinculados por el periodo académicos tienen un contrato a termino fijo pero especial que no está regulado por el articulo 46 sino por el 101, por tanto no les aplica el preaviso para la no renovación del contrato.

Contrato de trabajo con profesores o docentes privados

En ese sentido se ha pronunciado la sala laboral de la Corte suprema de justicia en múltiples oportunidades, y en una de ellas, en la sentencia 47494 del primero de agosto de 2018 con ponencia del magistrado Jorge Mauricio Burgos, señaló:

«Al margen de que el cargo fue presentado por la vía directa, de aceptarse que la parte actora apeló para el reconocimiento de la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo a término fijo de un año, bajo el supuesto que había operado la prórroga automática, es de advertir por la Sala que esta clase de contrato no prevé el preaviso o el desahucio, de manera que el contrato finaliza por su propia virtud, sin que opere la prórroga automática.»

Si el docente no se contrató por periodos académicos sino por un contrato a término fijo común y corriente, entonces sí hay lugar al preaviso.

Preaviso en el contrato de trabajo de obra o labor.

El contrato de trabajo por la duración de la obra o labor no requiere de preaviso para su terminación en vista a que en este contrato no admite prórrogas ni renovaciones, por lo tanto se hace innecesario el preaviso.

Contrato de trabajo por la duración de la obra o labor

El preaviso lo contempla el artículo 46 del código sustantivo del trabajo y en el nada se regula del contrato de obra o labor, sino del contrato a término fijo como tal.

En el contrato de trabajo por obra o labor se sabe que al terminar la obra se termina el contrato, pero generalmente no se conoce con precisión cuándo se acabará la obra, lo que hace imposible una fecha cierta para cualquier notificación.

El preaviso se instituyó exclusivamente para el contrato de trabajo a término fijo, pues la simple expiración del plazo no da lugar a su terminación,  y ese no es el caso del contrato de obra o labor, que puede no tener ninguna posibilidad material de renovación toda vez que el objeto del contrato desaparece al terminarse la obra contratada.

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